Sentencia Civil Nº 627/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 606/2011 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00627/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 606 /2011

Asunto: 1171/2008 Ordinario

Juzgado: 1ª Instancia nº 19 - Madrid

Apelante: VELASCO OBRAS Y SERVICIOS S.A.

Procurador: RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Apelado: INGENIERIA EN FACHADAS VENTILADAS S.L.

Procurador: MARIA IRENE ARNES BUENO

S E N T E N C I A Nº 627/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. MARIA JOSÉ ALFARO HOYS

En MADRID, a diecisiete de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1171/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 606/2011 , en los que aparece como parte apelante VELASCO OBRAS Y SERVICIOS S.A representado por el procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS, y como apelado INGENIERIA EN FACHADAS VENTILADAS SL representado por el procurador D. MARIA IRENE ARNES BUENO, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 de MADRID, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 22 de Diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

" Que estimando la demanda presentada por la procuradora doña Irene Arnés Bueno en nombre y representación de INGENIERIA EN FACHADS VENTILADAS S.L. debo condenar y condeno a VELASCO OBRAS Y SERVICIOS S.A. representada por el procurador don Rafael Gamarra Megías a abonar a la actora la cantidad de ciento diexiséis mil ochocientos ocho euros con cinco céntimos (116.808,05 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte Demandada, VELASCO OBRAS Y SERVICIOS S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte demandada que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el DIA 19 DE SEPTIEMBRE DE 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad "Ingeniería en Fachadas Ventiladas, S.L." (en adelante IFV), empresa dedicada a la ejecución de fachadas, con fecha 2 de julio de 2008, ante los Juzgados de Primera Instancia de los de Madrid formuló demanda de juicio ordinario frente a la entidad "Velasco Obras y Servicios, S.A." (en lo sucesivo Velasco) que era la empresa adjudicataria para la construcción de la Comisaría de Policía Nacional de Motril (Granada). Alega la actora que, con fecha 4 de enero de 2007, la mercantil Velasco subcontrató a IFV para que ésta ejecutara la fachada cerámica en la obra del edificio de la Comisaría de Policía de Motril, suscribiéndose la oferta vinculante que se acompaña como documentos números 1 a 5 de la demanda. El día 15 de marzo de 2007 se suscribió entre las parte el contrato de obra (documento número 6 de la demanda) al que se incorporó un Anexo con el planning de la obra. En relación con los trabajos que realizó la actora IFV en la referida obra, reclama a Velasco el importe de tres facturas que son las siguientes: Factura 256/07/07 (documentos 8 y 9 de la demanda) por importe de 84.370,08 euros; factura 388/12/07 de 20 de diciembre de 2007 (documentos números 10 a 14 de la demanda) por importe de 21.500,40 euros y factura 389/12/07, de 20 de diciembre de 2007 (documentos números 15 a 18 de la demanda) por importe de 10.937,57 euros.

Estas tres facturas se corresponden respectivamente con las tres últimas certificaciones de obra (certificaciones 4ª, 5ª y 6ª) emitidas por la actora y que resultaron impagadas, siendo el total reclamado de 116.808,05 euros.

La demandada "Velasco Obras y Servicios, S.A." se opuso parcialmente a la demanda, alegando que de las cantidades reclamadas y que se corresponden con las facturas de julio, agosto y septiembre de 2007 deben restarse las cantidades presupuestadas para la limpieza de fachada porque no se ejecutó por la actora, que existió un incumplimiento parcial del contrato por parte de IFV por cuanto las mediciones ejecutadas resultaron incorrectas, solicitando la práctica de pericial judicial para acreditar este extremo; añade que debe aplicarse una penalización por retraso por lo que la liquidación final de la obra la establece en 70.557,95 euros, cantidad ésta a la que se allanó. A su vez la demandada formuló reconvención, solicitando que por vía reconvencional se tengan en cuenta las penalizaciones aplicadas en su liquidación final de obra, insistiendo que por parte de la actora IFV se produjo un retraso en la entrega de la obra de 49 días y que dado que se pactó una cláusula penal en el contrato de a razón de 350 euros/día, resultaría que la penalización por retraso de la obra supondría un total de 17.150 euros.

La demanda reconvencional fue contestada por IFV, quien manifestó que el retraso en la ejecución de la obra fue imputable a la demandada, que la primera limpieza de la fachada se realizó y cuando ya estaba organizada la segunda limpieza (como gesto de buena voluntad) la propia entidad Velasco impidió que se realizara. En cuanto a las mediciones sostiene que hubo discrepancias porque por parte de IFV se realizaron las mediciones en obra y Velasco las midió en planos, llegando la demandada a admitir las mediciones de la demandante. Por todo ello, solicita la desestimación de la demanda reconvencional.

La Juzgadora de instancia, con fecha 22 de diciembre de 2010 dictó sentencia por la que estimando la demanda y desestimando la reconvención, condenó a la entidad demandada "Velasco Obras y Servicios, S.A",. a abonar a "Ingeniería en Fachadas Ventiladas, S.L.", la cantidad de 116.808,05 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas causadas, según los términos expresados en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

Contra la citada sentencia se alza la entidad "Velasco Obras y Servicios, S.A.", alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1) Incongruencia de la sentencia, porque la Juzgadora de instancia incurre en contradicción cuando se refiere a los trabajos relativos a la segunda limpieza porque por una parte establece que no procede descontar el importe de la segunda limpieza de la fachada y por otra señala que los trabajos de una segunda limpieza no eran necesarios y sin embargo no descuenta el importe de 46.250,110 euros, importe que se corresponde con los trabajos realizados de segunda limpieza; 2) error en la valoración de la prueba, porque la sentencia de instancia reconoce el retraso en la fecha de terminación de la obra y sin embargo no tiene en cuenta la penalización por retraso que se pide en la demanda reconvencional. Por todo ello, solicita en el suplico de su recurso que se revoque la sentencia de instancia parcialmente por la Sala en el siguiente sentido: 1) que se desestime parcialmente la demanda origen de las presente actuaciones y condene a la demandada Velasco únicamente a pagar 70.557,95 euros, cantidad a la que se allanó en la instancia, sin condena en costas; 2) que se estime íntegramente la reconvención en su totalidad y se condene a la actora al pago de 17.150,00 euros más intereses de la citada cantidad que se reclaman como consecuencia de los días de retraso en la terminación de la obra, y 3) se condene a la actora al pago de las costas causadas en primera instancia.

La entidad "Ingeniería en Fachadas Ventiladas, S.L.", se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Dado que en el recurso se denuncia la infracción en la sentencia de primera instancia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los términos que ya han quedado expuestos, nos vemos en la necesidad de recordar que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquellas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Sin apartarse de la causa de pedir, en la sentencia ha de resolverse lo pretendido por las partes según el resultado de la prueba al efecto practicada. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.992 , es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 177/85 , 191/87 , 88/92 , 369/93 , 172/94 , 311/94 , 111/97 , 220/97 , 136/98 y la de 250/04 , que vuelve a enumerar las distintas modalidades del vicio de incongruencia y a precisar sus efectos).

Los Jueces y Tribunales, como exigen los principios de rogación y de contradicción - artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la mutatio libelli , ni alterar el objeto del procedimiento conforme le quede delimitada por los recursos de las partes en la segunda instancia ( pendente apellatione nihil innovetur ). La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la causa petendi y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido - extra petita-, más de lo pedido - ultra petita - o dejar sin resolución o conceder menos de lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes - infra petita- ( Sentencias del Tribunal Supremo de once de abril de 2.000 , ocho de noviembre de 2.002 , once de marzo de 2.003 , veintiséis de febrero , seis de mayo de 2.004 , veintitrés de mayo de 2006 y Auto de 27 de octubre de 2009 ).

En definitiva, la congruencia de la sentencia no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sino la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, de los argumentos que se vierten en la sentencia de instancia no se deriva la existencia de incongruencia. Ello es así porque la Juzgadora no ha prescindido de los hechos que constituyen la causa petendi tanto de la demanda como de la reconvención, habiéndose limitado a la aplicación de lo que, a su entender, constituía la calificación correcta de tales hechos y ha derivado de ésta calificación la consecuencia jurídica que ha estimado procedente.

Además, tras la lectura de la sentencia en su conjunto, no podemos considerar que pueda interpretarse la existencia de contradicción. La parte apelante transcribe en su recurso párrafos aislados de la sentencia sin tener en cuenta lo que se expone a continuación.

La Sala ha revisado la prueba practicada para poder contestar este motivo. Según consta acreditado, en la oferta viculante (obrante al folio 37 de los autos) aceptada por la demandada Velasco (firmada por don Juan Carlos ) se pactó textualmente los siguiente: " La primera limpieza de la fachada, para quitar restos de tajos, está incluida. Para la posterior limpieza de fachada ( no de tajos), mediante hidrolimpiadora, su coste será de 4,5 euros por unidad de medición..."

Por tanto, en la oferta vinculante es claro que no se incluyó en el precio la segunda limpieza de fachada que no fuera "para quitar restos de tajos". Por otro lado, en el Anexo 1 del contrato de obra (al folio 47 de los autos) se indican los trabajos a realizar relativo a la limpieza de fachadas y respecto de la segunda limpieza se hace referencia a que se realizará "si se precisara".

En consecuencia, se pactó únicamente la realización de la primera limpieza consistente en la retirada de los restos de tajos, y respecto de la segunda limpieza, debería realizarse con una máquina hidrolimpiadora pero si ello fuera necesario.

Por otro lado, cuando la demandante contestó al burofax de 28 de septiembre de 2007 ( documento número 55 de la demanda, al folio 118 de los autos) mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2007 ( documento 59 de la demanda, al folio 122 de los autos) se hace constar que la primera limpieza se realizó en su día, indicando IFV en el citado escrito textualmente lo siguiente: " Esta primera limpieza ya se realizó en su día con lo que no ha lugar a una segunda que es la que se nos reclama. Según su criterio, existen algunas zonas donde la primera limpieza no está bien ejecutada, como gesto de buena voluntad por nuestra parte durante esta semana iremos a repasar aquellas zonas que repito, según su criterio, necesitan repaso. Me gustaría que quedase caro que si usted quiere que se pase la hidrolimpiadora o una segunda limpieza, el precio de esta partida es de 4,5 €/m2, por lo que necesitaría que me enviara la orden para proceder a su ejecución ".

Lo cierto es que, después de esta comunicación, no consta acreditado que la demandada Velasco diera alguna orden o instrucción a la actora IFV para que efectuara la segunda limpieza. En consecuencia, no procede descontar de las certificaciones el importe correspondiente a esta segunda limpieza porque no fue ordenada expresamente, ni tampoco la parte demandada ha acreditado que hubiera de contratar de modo adicional la realización de estos trabajos a otra empresa, lo que pone de relieve, tal y como indica acertadamente la Juzgadora de instancia, que la segunda limpieza no fue necesaria.

En resumen, en la sentencia no existe contradicción en cuanto a los argumentos relativos a la segunda limpieza, sin que exista error en la valoración de la prueba en este extremo. En consecuencia, este motivo perece.

TERCERO. - En apelación, la parte recurrente solicita que se tenga en cuenta la cantidad a la que se allanó en la instancia, pero no reproduce en el recurso uno de los motivos que alegó, que era el relativo al posible error de la actora en las mediciones de obra. Debemos manifestar que los citados errores no han quedado acreditados, por cuanto Velasco, cuando contestó a la demanda principal, solicitó la práctica de prueba pericial judicial, prueba que no pudo llevarse a cabo, pese a haber sido admitida, porque Velasco no pagó la provisión de fondos solicitada por el perito. A ello debe añadirse que no se quejó la demandada Velasco de la existencia de retrasos hasta que se le reclamó por IFV el pago de la factura de la certificación número 4 de fecha 31 de julio de 2007 (obrante como documentos números 8 y 9 de la demanda).

CUARTO.- En cuanto a los retrasos alegados por Velasco y que fueron objeto de la demanda reconvencional, no pueden prosperar.

Para poder contestar a este motivo, debe precisarse que, según consta en la oferta vinculante (obrante al folio 35 de los autos), en el apartado 1 relativo a "Medios Auxiliares" de la obra, se indica textualmente que: " Los andamios, los medios de elevación y los medios mecánicos para el trasiego de materiales en obra, serán suministrados por el Cliente y estarán operativos en su totalidad o parcialmente de acuerdo con el planning de la obra".

Por tanto, los andamios debían ser suministrados por el Cliente que era Velasco.

Teniendo en cuenta lo anterior, la parte actora IFV ha acreditado que los retrasos en la obra fueron imputables a Velasco como consecuencia de los problemas que ésta tuvo con las instalaciones de los andamios.

Así, la entidad IFV justifica que hubo dos semanas de retraso en el arranque de la obra porque no se colocaron los andamios necesarios y que hubo un segundo retraso de una semana durante la obra por el cambio de la empresa subcontratada por Velasco para la instalación de los andamios. Para ello, la entidad IFV aportó dos escritos enviados por doña Laura , Ingeniero de IFV Proyectos, remitidos a Velasco por fax, para dejar constancia de las incidencias en el retraso de la obra (documentos números 23 a 26 de la demanda acompañados de los reportes por fax, a los folios 80 a 83 de los autos). Estos documentos fueron reconocidos, en el acto del juicio celebrado en fecha 3 de marzo de 2010, por doña Laura y por don Augusto , apoderado de IFV, el cual declaró que hubo un retraso en la obra por este motivo y que doña Laura y él llegaron a la conclusión de que era conveniente notificar a Velasco el motivo del retraso del arranque de la obra; don Calixto , encargado de la obra por parte de IFV, declaró en el acto del juicio en el mismo sentido.

Estos testigos también declararon que hubo una segunda paralización de la obra durante su ejecución porque Velasco iba a sustituir los andamios por los de otra empresa, lo cual se corrobora con el contenido de los documentos números 38 a 42 de la demanda ( a los folios 95 a 99 de los autos) entre los que se incluye el acta de una reunión de fecha 25 de junio de 2007, reunión en la que intervinieron de manera presencial un tal Jonás ( jefe de obra de Velasco) y un tal Pablo (encargado general de la obra de Velasco) así como don Calixto que asistió a la reunió por IFV.

La parte demandada se ha limitado a impugnar las alegaciones de IFV, pero lo cierto es que Velasco no ha traído al procedimiento, en calidad de testigos, a las personas que intervinieron en dicha reunión, por lo que no ha acreditado que no existieran esta incidencias en la obra que supusieron la tardanza en la ejecución como consecuencia de los problemas con los andamiajes. Por otro lado, don Juan Carlos confirmó en la diligencia final que le fue practicada en fecha 25 de julio de 2010 que en el tiempo que estuvo trabajando como jefe de obra de Velasco (aproximadamente un año, sin llegar a estar cuando se finalizó la fachada) no hubo quejas respecto las mediciones ni discusiones al respecto. Tampoco consta que la demandada Velasco hiciera una protesta formal relativa al retraso de la obra hasta que surgieron las reclamaciones en septiembre de 2007, como consecuencia de la reclamación de pago.

Por otro lado, la actora IFV acredita que, poco antes de finalizar el plazo previsto en el contrato (20 de julio de 2007), el jefe de obras de Velasco les comunicó en fecha 9 de julio de 2007 que debían hacer también los recercados de las ventanas de obra, los cuales finalizaron el día 14 de septiembre de 2007, aunque el resto de los trabajos ya habían finalizado el 14 de agosto de 2007. Este extremo se prueba por la declaración de don Augusto y por la del testigo don Calixto . Por tanto, existió un tercer retraso en la obra de tres semanas más que no es imputable a la actora IFV.

Ello supone que, en total, existieron seis semanas de retraso en la obra que, insistimos, no fueron imputables a la demandante IFV. En consecuencia, tiene razón la Juzgadora de instancia cuando indica que si la fecha de finalización prevista en el contrato era el día 20 de julio de 2007 y la terminación se produjo el 14 de septiembre, ello no permite admitir la existencia de un retraso relevante que sea merecedor de la aplicación de la penalización prevista en el contrato.

Por otro lado, pese a que la entidad Velasco se allanó parcialmente a la demanda en la cantidad de 70.557,95 euros, lo cierto es que no consta en autos que haya abonado cantidad alguna a la entidad IFV por las tres facturas reclamadas. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

SEXTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª)

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Rafael Gamarra Mejías en nombre y representación de la mercantil Velasco Obras y Servicios, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 1171/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzad a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.