Sentencia Civil Nº 627/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 547/2013 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 547/2013-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANT BOI DE LLOBREGAT
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 188/2012
S E N T E N C I A Nº 627/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 188/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sant
Boi de Llobregat, a instancia de Dña. Estrella , representado por la procuradora Dña. SILVIA GARCÍA VIGNE
y dirigida por la letrada Dña. OLGA FERRER RUBIO, contra D. Calixto -IMPUGNANTE-, representado por
la procuradora Dña. LAURA CARRIÓN RUBIO y dirigido por la letrada Dña. CARMEN CHACÓN MURILLO;
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de octubre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de guarda, custodia y alimentos presentada por la Procuradora doña Juncal Gil Carnicero, en nombre y representación de DOÑA Estrella , frente a DON Calixto y SE ACUERDA: 1º. Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad, Emiliano , a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

2º. Fijar como régimen de visitas a favor del padre el convenido por los propios progenitores, consistente en encuentros entre padre e hijo, que tendrán lugar en el Punt de Trobada, las mañanas de los domingos durante dos horas, atendida la normativa de dicho organismo.

No obstante, en atención a los informes que remita periódicamente el Punto de Encuentro y a la vista de la evolución de las visitas, se podrán ampliar las visitas entre el menor y el padre. Dicha ampliación del régimen de visitas se hará progresivamente, en función de los informes que se remitan por el Punto de Encuentro, aunque ya se indica a las partes, que en el caso de que se recomiende por el Punto de Encuentro, dicho régimen de visitas se ampliará primero a un día entero, bien sea el sábado o el domingo desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas; después al sábado con pernocta, esto es, desde las 10.00 horas del sábado hasta las 10.00 horas del domingo y por último, si no ha habido ningún problema, el régimen de visitas final consistirá en que el menor pueda estar en compañía de su padre fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas..

3º. Establezco con cargo al padre, Sr. Calixto , como pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad, la cantidad de 450 euros mensuales, importe que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por la Sra. Estrella , y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

La satisfacción de los gastos extraordinarios generados por el hijo común, tales como los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o las actividades extraescolares diferentes a las que realizaba en el momento de dictar la presente resolución y que han sido tenidas en cuenta para calcular la pensión de alimentos o lúdicas decididas de común acuerdo entre los progenitores, será por mitad entre ambos progenitores.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO .- La sentencia dictada en este litigio ha modificado las medidas reguladoras de la ruptura de la relación de pareja que habían mantenido los litigantes, establecidas por escritura notarial de 9.2.2002, en virtud de la cual se asignó a la madre la guarda del menor Emiliano (nacido el NUM000 .1999), se estableció un régimen de relación paterno-filial y se fijó la cuantía de la contribución de alimentos para le hijo, a cargo del padre, en la cifra de 45.000 pesetas mensuales.

Tales medidas, cuya eficacia no ha sido discutida por las partes ni por el ministerio fiscal, han quedado obsoletas por el transcurso del tiempo y la modificación de las circunstancias, por lo que la sentencia dictada en primera instancia ha concretado las que han de regir en el futuro en los términos que se han transcrito en la parte dispositiva.

La sentencia es objeto de recurso de apelación por la representación de la actora (madre del menor) en cuanto a la regulación de las visitas y la cuantía de la prestación alimenticia que considera insuficiente.

Al oponerse a la apelación, la representación del demandado impugna la sentencia en cuanto a la progresividad de la ampliación del régimen de visitas y su ampliación a los periodos vacacionales.

El Ministerio Fiscal, en defensa del hijo menor solicita la confirmación íntegra de las medidas que han sido transcritas en los antecedentes.



SEGUNDO .- La primera de las cuestiones que ha de abordarse, por su trascendencia personal en el interés del menor, así como por la repercusión en el resto de las cuestiones, es la relativa a las necesidades asistenciales del niño, en consideración a la discapacidad que le ha sido diagnosticada, puesto que cualquier medida que se adopte en esta materia ha de ser en beneficio del menor de conformidad con lo que establece el artículo 236-2 del CCCat .

La cuestión central que se debate en este recurso, como lo ha sido en la primera instancia, es la de la naturaleza de la enfermedad que el niño padece, el grado de afectación que sufre por la misma, y la conveniencia de que a la vista de los diagnósticos que se consideren a tal efecto pueda ser aconsejable otro sistema diferente de estancias y visitas del menor con el progenitor no custodio.

La consideración primera que debe realizarse es que la función jurisdiccional en este caso no es la de un tribunal médico. Y no lo es, en primer lugar, por la carencia de conocimientos especializados en este tipo de enfermedades por parte de los jueces y magistrados y, en segundo lugar, por cuanto lo realmente importante es concretar en cada momento el mejor interés del menor que, a la vista de los informes médicos, precisará después de que alcance la mayoría de edad que se prorrogue la potestad sobre el mismo, en cuyo momento se deberá atender la conveniencia de mantenerla otorgada en forma compartida a ambos progenitores.

Con los recursos contra la sentencia dictada en este litigio ambas partes manifiestan su discrepancia respecto a una hipotética ampliación del régimen de visitas. La madre se preocupa por la estabilidad física y emocional del hijo si queda bajo los cuidados de un padre que hasta ahora no ha atendido a las necesidades del mismo con la amplitud y dedicación que, desde la perspectiva de la actora, hubiese sido de desear. Por el padre se pretende que quede un camino abierto para posibilitar una relación más frecuente y estrecha con su hijo que pueda, en su día, comprender incluso periodos vacacionales.

Se ha remarcar a tal efecto que la Convención de las Naciones Unidas sobre la Discapacidad de 13.12.2006 establece en su artículo 12 que 'las personas con discapacidad tienen no obstante capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida', lo que en lo que se refiere a las relaciones de parentalidad significa que tienen el mismo derecho que cualquier otra persona a mantener una relación estable con sus dos progenitores.



TERCERO .- Tras el análisis de las pruebas médicas que obran en los autos, y atender al resultado de los interrogatorios en la vista oral, la conclusión que se alcanza en lo que se refiere al objeto de la presente controversia es que el niño ha de tener perfectamente pautada y estructurada la organización de su ecología vital, sin que se le deparen imprevistos ni sorpresas, manteniendo un vínculo principal con la madre a la que reconoce como su referente esencial e imprescindible por haberse dedicado al mismo como tarea principal de su existencia desde el nacimiento del menor, mientras que tiene un vínculo sumamente debilitado con el padre por la parcial inhibición del mismo respecto a los cuidados personales que el hijo necesita.

También es importante que ambos progenitores consensuen y colaboren en los tratamientos que el menor necesita y que ambos conozcan las pautas que les sean marcadas, lo que requiere un cambio de actitud en los litigantes, sin plantear controversias que dificulten la estabilidad que el niño necesita.

En este punto se ha de resaltar que las pretensiones revocatorias de los litigantes no pueden ser acogidas tal como vienen formuladas, puesto que la sentencia de primera instancia ya ha valorado adecuada y extensamente las circunstancias que concurren y ha condicionado la ampliación del régimen de visitas del hijo con el padre a los informes que se emitan desde el punto de encuentro.

El primitivo convenio en diversos aspectos fue ejemplar aun cuando, lamentablemente, no se cumplió en lo que se refiere a las visitas por causas ajenas a lo que se debate en este proceso puesto que no era previsible que la sintomatología de la enfermedad que padece el hijo fuera agravándose con el transcurso de los años hasta la situación en la que actualmente se encuentra.

El espíritu del primitivo convenio notarial ha de ser recuperado, puesto que la vida es larga y el menor necesita a sus dos progenitores. En caso de que la madre enfermase o estuviera impedida, será el padre el que habrá de asumir toda la responsabilidad, por lo que deben mantenerse las medidas de la sentencia con la expresión de que el interés del menor es que el padre vaya integrándose en un papel activo en los cuidados y atenciones que el menor necesita para, en la medida en la que los técnicos lo acrediten, poder pasar a las diferentes fases previstas, siempre que se cumplan las obligaciones que se establecen con la única matización de que, si se consiguieran progresos significativos, el padre pueda, además de las visitas fuera del punto de encuentro, tener consigo a su hijo en fines de semana con pernocta, e incluso en periodos vacacionales.

Es aconsejable en casos como el de autos, por cuanto el servicio del punto de encuentro tiene una finalidad esencialmente temporal y transitoria, que los litigantes fueran orientados por un perito psicólogo o educador social especializado en situaciones de conflicto duradero entre los progenitores para que ejerciese como coordinador parental auxiliando de esta manera al juzgado en ejecución de sentencia en la correcta implantación de las medidas establecidas respecto al ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos del hijo, el recurso de la madre debe prosperar por cuanto no se cumplen los criterios de proporcionalidad entre posibilidades y necesidades que establece el artículo 237-7 del CCCat .

Efectivamente, la madre únicamente percibe la prestación como cuidadora de un hijo discapacitado, con nivel de dependencia de grado III, nivel II de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, lo que implica en la práctica la percepción de 442 # mensuales. La naturaleza de esta prestación no es la de una pensión al hijo, sino de retribución por el trabajo que desempeña la actora, en base a criterios de solidaridad social. La dedicación que ha prestado al hijo en las 24 horas al día desde que nació no puede ser medida ni compensada de ninguna forma, como tampoco puede ser minusvalorad su esfuerzo por el hecho de que el hijo acuda a un colegio durante unas horas al día.

El demandado, por el contrario, tiene unos ingresos de 2.185 # mensuales, con la prorrata de las pagas extraordinarias por lo que, aun cuando haya adquirido nuevas obligaciones con su nueva familia, no es razonable que vea rebajada la prestación a la que se comprometió, que ha quedado insuficiente por cuanto las necesidades del hijo, hoy de 15 años, son notoriamente superiores a las que tenía cuando contaba con dos años de edad.

En consecuencia procede elevar la cuantía de la contribución paterna a 550 # al mes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Estrella (parte actora), y por el DON Calixto (parte demandada), contra la Sentencia de fecha 8.10.2012, del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº CINCO de SANT BOI DE LLOBREGAT , en los autos nº 188/2012, sobre MODIFICACIÓN de MEDIDAS REGULADORAS DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENOR, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en los únicos extremos de: a) establecer que el régimen de visitas y estancias paterno filial se ampliará de forma progresiva, en la medida en la que en ejecución de sentencia se informe y constate la evolución positiva de los contactos en el punto de encuentro familiar, hasta si fuera aconsejable, los fines de semana con pernoctas, y periodos vacacionales ajustados a las necesidades del menor que deberán ser supervisados por un perito psicólogo que ejercerá como coordinador de parentalidad, designado por el juzgado si surgieran controversias en la ejecución de la sentencia; c) concretar la contribución paterna a los alimentos del hijo en la cifra de 550 # mensuales, a partir del mes siguiente a la fecha de la presente resolución, que se actualizarán cada primero de año con el IPC del año anterior, más la mitad de los gastos extraordinarios (imprevisibles, no periódicos y necesarios). Y se CONFIRMA la resolución recurrida en el resto de sus extremos. Sin pronunciamiento especial respecto a las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.