Sentencia Civil Nº 627/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1360/2014 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2013/0006730

Recurso de Apelación 1360/2014

Autos Nº: 1076/13

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREJON DE ARDOZ

Apelante- demandante: Emiliano

Procurador: CARLOS LUIS SAUS REYES

Apelada-demandada: Yolanda

Procurador: JAVIER GARCÍA GUILLEN

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil quince .

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 1076/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz , entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Emiliano , representado por el Procurador Don CARLOS LUIS SAUS REYES.

De la otra, como apelada-demandada Doña Yolanda , representada por el Procurador Don JAVIER GARCIA GUILLEN.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de Mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimo parcialmente la demanda presentada por Don Emiliano representado por el procurador Don Carlos Saus Reyes y defendido por la Letrada Doña María de los Úngeles Ten Martin contra Doña Yolanda representada por el procurador Don Javier García Guillen

y defendida por el Letrado Don José Luis Abad Martin y, en consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar a la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO FORMADO por Don Emiliano y Doña Yolanda acordado las siguientes medidas :

1º.- Se atribuye a Doña Yolanda la guarda y custodia del hijo menor de edad llamado Luis , establecido a favor de Don Emiliano el régimen de visitas que padre e hijo fijen de mutuo acuerdo y, en defecto de acuerdo fines de semana alternos desde las 17:30 horas del viernes al 20:00 horas del domingo, siendo recogido y entregado por el padre en el domicilio del cónyuge custodio. Las vacaciones de Navidad y Verano ( entendiendo por tal el periodo de vacaciones escolares aprobado oficialmente ) se dividirán en dos periodos, correspondientes uno de dichos periodos a cada progenitor, erigiendo el periodo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y los impares a la madre.

El periodo de vacaciones de Semana Santa ( entendiendo por tal el periodo de vacaciones escolares aprobado oficialmente ) corresponderá, alternativamente, cada año a cada progenitor, eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años impares y el padre los pares. Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano quedara en suspenso el régimen de visitas de fines de semana.

2.- Se fija en concepto de PENSION DE ALIMENTOS a favor del hijo Luis y a cargo de Don Emiliano , la cantidad de CUATROCINETOS EUROS MENSUALES ( 400 EUROS MENSUALES )que a tal efecto deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Dª Yolanda . Dicha cantidad será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar el uno de enero de cada año.

Don Emiliano deberá abonar, además, el 50% de los gastos extraordinarios que se devenguen por el hijo menor, entendiendo por tales, únicamente aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuento dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, debiendo, además, de estar vinculados a las necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible de sus hijos, todo ello, previa prestación de la correspondiente factura.

3º .- Se fija en concepto de PENSION COMPENSATORIA a favor de Doña Yolanda y a cargo de don Emiliano la cantidad de QUINIENTOS EUROS MENSUALES ( 500 EUROS) que a tal efecto deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe Dª Yolanda . Dicha cantidad será revisable anualmente conformé a las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar el uno de enero de cada año.

4º.- Don Emiliano abonara el 100% de los pagos de la hipoteca de la vivienda de la localidad de Torija , hasta su liquidación.

5º .- No se hace expresa imposición de costas procédales a ninguno de los litigantes, si bien se reconoce el beneficio de litis expensas a Doña Yolanda .

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas.'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de

Emiliano , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Yolanda y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se estimen los pedimentos contenidos en la demanda entre otras relativas a la guarda y custodia y respecto de la pensión compensatoria que se fije en 350 euros al mes y alega entre otras razones que la atribución de la custodia a favor de la madre supone una flagrante discriminación del padre .

Por su parte Doña Yolanda pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que ninguna indefensión ni incongruencia se ha producido y explica que se fijó una cantidad global y refiere que es cantidad adecuada siendo inasumible su reducción y precisa que es materia de liquidación de gananciales .

Pone de manifiesto que el actor es militar de carrera y con lo que ingresa con otro trabajo alcanza 3275 euros líquidos al mes . Significa que el hijo tiene 15 años y recuerda que el padre cuando presenta la demanda ya llevaba un año fuera de la vivienda familiar y explica la jornada laboral del padre a veces fuera de España.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opone al recurso y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Se discute en primer lugar la guarda y custodia del menor de 16 años de edad al haber nacido el 13 de abril de 1999.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto al citado menor conforme ellos convengan y en defecto de ello , en fines de semana alternos, desde el viernes a las 17,30 horas hasta las 20 horas del domingo y los períodos de vacaciones escolares en los términos que se indican en la sentencia.

El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común, comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, , lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados al pretenderse en la demanda períodos de 6 meses alternativos pudiendo elegir la madre los años impares lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia del hijo a favor de la madre manteniendo así lo resuelto en el auto de medidas provisionales lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa que el padre deja el domicilio familiar en el mes de febrero de 2013 y desde entonces se dejó a cargo de la madre el cuidado cotidiano del menor que no se alega ni menos aún se prueba de forma cabal y rigurosa en los términos del artículo 217 de la LEC .., hubiera supuesto disfunción, peligro o riesgo alguno para la formación o evolución psico-física del hijo .

En este sentido es de señalar que la parte recurrente ni tan siquiera hace mención sólida sobre la voluntad del interesado menor de edad de residir junto al padre de quien sin embargo si manifiesta la madre su deseo de permanecer en el entorno materno , de manera que ni antes en la primera instancia ni ahora en esta alzada se insta la exploración del hijo a fin de concretar aquel deseo de convivencia cotidiana, llegando a manifestar , no obstante , el propio actor en el interrogatorio de las medidas provisionales que cuanto tiene exámenes el hijo está más a gusto en casa.

En esta tesitura además de la inconcreta propuesta de la custodia - semestrales alternativos a elegir en anualidades pares un progenitor y a la inversa el contrario , lo que en el lógico desenvolvimiento del sistema de custodia compartida abocaría a la eliminación de cualquier opción electiva , una vez instaurado el sistema de alternancias - es lo cierto que la residencia de unos y otros interesados aboca a la inviabilidad del régimen propuesto teniendo en cuenta el interés preferente del hijo valorando entre otros datos que la propia interesada señala las ausencias del padre de la vivienda por cuanto el padre viajaba por razones de trabajo , lo que admite el propio recurrente en el interrogatorio al admitir que su trabajo en el Ministerio de Defensa (mecánico de avión en el Ejército ) determinaba que pasara noches fuera de casa- además de la actividad laboral añadida , en un segundo empleo , que ha venido desarrollando en los últimos años - y teniendo presente especialmente que el menor acude a un colegio en Alalpardo y el padre vive en Torija en Guadalajara lo que se sitúa a una distancia de 54,8 Km. por carretera , a 42 minu. de distancia , según se documenta al folio 65 de los autos, y sin olvidar que el padre no tiene buena relación con la hija mayor , en la actualidad ya residiendo con su madre nuevamente , de forma que la custodia materna - teniendo la madre plena disponibilidad horaria para el cuidado del menor - fomenta y consolida la relación entre ambos hermanos.

De cuanto se ha expuesto la Sala no puede sino concluir en la pertinencia de confirmar la sentencia recurrida , desestimando así la custodia compartida y en su caso la custodia paterna, sin que quepa entender infringidas normas procesales ni garantías constitucionales en los términos del artículo 24 de la CE , en su conjunta aplicación de cuanto se dispone en el artículo 238 y ss.., de la LOPJ .., habida cuenta que la pertinencia de una prueba no implica la necesidad de su práctica a la vista del resto del material probatorio y valorando que el interesado no insta , tampoco, en esta alzada la práctica de prueba o diligencia probatoria de clase alguna.

Se rechazan estos motivos de apelación.

TERCERO.- Se plantea por el recurrente que la sentencia omite la referencia a la repercusión del pago de la cuota hipotecaria , - a realizar en su integridad a cargo del apelante, tal y como ambas partes convinieron en aplicación de cuanto se dispone en el artículo 1255 y ss. del CC .., - en la definitiva liquidación de la sociedad legal de gananciales , lo que en cualquier caso ya se había propugnado en el punto h del escrito rector del procedimiento siendo claro y manifiesto que tal consecuencia ha de producirse en atención a la propiedad del citado inmueble, lo que determina en este punto la matización de la sentencia recurrida en el sentido de señalar que aquellos pagos lo son sin perjuicio de la repercusión de los mismos en la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales.

CUARTO.- Y se cuestiona la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 51 años de edad como nacida el 8 de enero de 1964 habiendo contraído matrimonio el 7 de septiembre de 1985 y sin que la misma hubiera realizado actividad alguna fuera del hogar familiar como lo reconoce el propio interesado en el acto de la vista oral.

De esta manera es claro que la actividad económica y los recursos e ingresos familiares procedían del trabajo del esposo además de su condición de militar desarrollando otras actividades sometidos al régimen general de la SS.., desde el año 2005 y en concreto desde el mes de octubre de 2008 hasta algo más de dos meses antes de formularse la presente demanda en septiembre de 2013, según es de ver en el contenido del informe de su vida laboral manifestando la ahora recurrida que el trabajaba entre 7 u 8 meses al año de forma intermitente .

Se aportan nóminas del interesado de 2252,33 euros , 1987,40 euros , 3845,94 euros , 2130,46 euros y los datos de la declaración fiscal del año 2012 reflejan un rendimiento neto de 43.231,39 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 8312,73 euros lo que cifra sus ingresos en un promedio mensual de 2909 euros

En esta tesitura y valorando que el propio recurrente abona el pago de la hipoteca de 261 euros la Sala estima conforme a derecho la cantidad establecida que por ello ha de ser confirmada.

QUINTO.- Y se cuestionan las litis expensas concedidas en la primera instancia, alegando la extemporaneidad de la pretensión lo que no puede ser acogido a la vista de cuanto se ha actuado y en concreto del contenido de la contestación a la demanda en la que consta que la ahora apelada solicitó en cuanto a las costas , la obligación del esposo de abonarlas entendidas como litis expensas y sin que pueda exigirse la previa solicitud de la Justicia gratuita en virtud de cuanto se regula en los requisitos básicos y la exclusión por motivos económicos establecidos en la Ley de Asistencia Jurídica Gruita.

Procede sin embargo acoger la pretensión en cuanto el artículo citado refiere la ausencia de recursos como motivo para su concesión , al establecer que ' Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes , los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad serán a cargo del caudal común ......'; y es lo cierto que el documento aportado - cuyo contenido la parte contraria no niega , sin perjuicio de remitir su eficacia al proceso liquidatorio del haber ganancial - pone de manifiesto que al momento de dictarse sentencia las partes habían recibido cada una y procedentes de los saldos de las cuentas 14541,98 euros , todo lo cual determina en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y la revocación de la medida acordada que por lo demás no hace una determinación cuantitativa de las litis expensas concedidas, que por lo argumentado no cabe otorgar al faltar el presupuesto básico de la carencia de bienes de la esposa para afrontar la partida objeto y sustento de esta medida.

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida

SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación en parte del recurso y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Emiliano contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Mayo de 2014 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 1076/13 , entre dicho litigante y Doña Yolanda , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que no se concede a doña Yolanda el beneficio de litis expensas y con la matización que se contiene en esta resolución en el sentido de señalar que los pagos de las cuota hipotecarias lo son sin perjuicio de la repercusión de los mismos en la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, devuélvase al interesado al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1360- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe