Sentencia Civil Nº 627/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1349/2015 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.047.00.2-2014/0005405

Recurso de Apelación 1349/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000

Autos de Modificación Medidas Definitivas 568/2014

APELANTE:D. Pedro Miguel

PROCURADORA: Dña. SUSANA DE LA PEÑA GUTIÉRREZ

LETRADA: Dña. ELIZABETH VILLA VASQUEZ

IMPUGNANTE:Dña. Aurora

PROCURADOR: D. VIRGILIO JOSÉ NAVARRO CERRILLO

LETRADA: Dña. ARACELI DELGADO RASERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 6 2 7 / 2 0 1 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_______________________________________________

En Madrid, a 5 de septiembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 568/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Pedro Miguel , representado por la Procurador doña Susana de la Peña Gutiérrez y asistido por Letrada doña Eliabeth Villa Vásquez.

De otra, como impugnante, doña Aurora , representada por el Procurador don Virgilio José Navarro Cerrillo y asistida por Letrada doña Araceli Delgado Rasero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente las peticiones formuladas por don Pedro Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales don Baltasar Díaz Guerra López, y por doña Aurora , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Amalia Aznar Santos, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo modificar y modifico las medidas adoptadas en Sentencia firme de fecha 22 de junio de 2010, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el Procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº 198/2010, y debo aprobar y apruebo las modificaciones que a continuación se recogen, quedando inalteradas las demás Medidas que en su día se acordaron, en tanto no sean contradictorias o incompatibles con las siguientes Medidas:

Dado que el demandante, progenitor no custodio y padre de las tres menores, no ha mantenido una relación habitual con las mismas, y en aras de restablecer la normalidad y habitualidad en las relaciones familiares, con la expectativa de llegar a alcanzar un régimen de visitas normalizado y estándar, se establece, por ahora, un régimen de visitas con vocación progresiva, que será de los sábados alternos, desde las 12:00 a las 17:00 horas, en que las dos hijas menores, Victoria y María Purificación , estarán en compañía de su padre, quien las deberá recoger y reintegrar en el domicilio materno. Las entregas y recogidas de las menores, se harán por el padre, en la puerta del domicilio de las hijas, y dada la edad de estas, no será necesario que ambos progenitores se encuentren en esos actos, siendo suficiente con que el padre vigile y se cerciore de que las menores entran efectivamente en su domicilio. La mayor de las hijas, Bárbara , al tener en la actualidad la edad de 16 años, podrá acompañar a sus hermanas siempre que lo desee, y relacionarse con su padre de la manera en que ambos convengan voluntariamente, debiendo esforzarse ambos para mantener una relación lo más cordial posible, lo que sin duda redundará en beneficio de ambos y también de las otras dos hijas más pequeñas. Las partes podrán solicitar la mediación de los servicios sociales en aras de mejorar y reestablecer las relaciones paternofiliales.

Se modifica la cuantía de la pensión por alimentos, a abonar por el demandante a favor de sus tres hijas menores de edad, que será de 250 euros mensuales para cada una de las hijas, sumando un total de 750 euros al mes, desde la notificación de esta Sentencia, hasta el mes de septiembre de 2016, y a partir del mes de octubre de 2016, -cuando ya haya cesado el embargo de la nómina del demandante-, y hasta que cada una de las hijas sea, no sólo mayor de edad, sino económicamente independiente, la cantidad se elevará a la de 300 euros mensuales para cada una de las hijas, sumando un total de 900 euros mensuales.

En todo lo que aquí no queda recogido, las partes habrán de regirse en sus relaciones, por las medidas establecidas en la anterior Sentencia de Divorcio, que no han sido objeto de modificación.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese legalmente ésta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pues cabe la interposición de Recurso de Apelación, ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pedro Miguel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Aurora , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado al Apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 14 de julio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Pedro Miguel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 5 de marzo de 2015 , que estima parcialmente la demanda modificando las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de 22 de junio de 2010, acordando un nuevo régimen de visitas de las dos hijas más pequeñas Victoria y María Purificación con el padre, y fija una pensión alimenticia de 250 € para cada una de las hijas, hasta el mes de septiembre de 2016, que se elevara a 300 € mensuales a partir del mes de octubre de 2016, en total 900 € mensuales, manteniendo las circunstancias y condiciones de pago acordadas en la sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

En el recurso se alega como motivo primero y único, error en la valoración de la prueba, y vulneración de los arts. 90 , 93 , 142 , 146 y 147 CC . Solicita que se dicte sentencia acordando que el padre ingrese a las menores la cantidad de 400 € mensuales hasta septiembre de 2016, o hasta que finalicen los embargos, cuando se comenzará abonar la cantidad de 200 € para a cada una de las tres hijas, en total 600 € mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia dictada, por no considerar acreditado una modificación de las circunstancias que cumpla los requisitos legales.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, e impugna la sentencia alegando error en la valoración de la prueba, solicita que no debe modificarse ni rebajarse la pensión de alimentos debiendo el padre seguir abonando la cantidad de 420,33 € a cada hija, y subsidiariamente se acuerde rebajar la pensión de alimentos hasta septiembre de 2016 en la cantidad de 300 € mensuales, en total 900 €, y a partir de septiembre de 2016 se fije la pensión de alimentos de 420,33 € mensuales para cada hija, con expresa condena en costas al apelante.

El recurrente se opone a la impugnación planteada e insiste en los razonamientos y solicitudes de su recurso de apelación, el padre deberá ingresar 400 € para las tres hijas hasta septiembre de 2016, y posteriormente 200 e por hija, en total 600 € mensuales,

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación del recurso, y de la impugnación, y la confirmación de la sentencia dictada, perfectamente ajustada a derecho, teniendo en cuenta la capacidad económica del recurrente y las necesidades de las menores por lo que interesa la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Fijada la anterior doctrina y jurisprudencia, se han de examinar las circunstancias que concurren en el presente supuesto para poder dar respuesta a los motivos del recurso y de la impugnación.

TERCERO.- Supuesto concreto.

En la demanda el padre alega los siguientes motivos para la reducción de la pensión alimenticia: una importante disminución de sus ingresos, de 41.160,45 € según el IRPF en el año 2009, a 19.588,93 € en el año 2013; problemas laborales como retraso en los pagos, un expediente de Regulación Temporal de empleo en el año 2013, con una reducción de jornada, las anteriores circunstancias se han comunicado a la Sra. Aurora ; tiene un embargo acordado por resolución judicial por el impago de la pensión de alimentos a las hijas por un importe de 29.696,71 €, que supone un embargo de 1.000 € mensuales, que concluye el mes de septiembre de 2016; que se ha vuelto a casar y tiene dos hijos pequeños.

La sentencia teniendo en cuenta las anteriores circunstancias que han resultado acreditadas, oído el Ministerio Fiscal, acuerda modificar la pensión, a 750 € al mes hasta septiembre de 2016, y desde octubre de 2016 a 900 € mensuales.

En el recurso se alega error en la valoración de la prueba, y vulneración de artículos 90 , 93 , 142 , 145 , 146 , y 147 CC , e insiste en que hay que tener en cuenta para fijar la pensión de alimentos los ingresos del padre, de la madre, y las necesidades de las hijas, que su nomina es de 2.900 € y que no le alcanza para abonar la cantidad embargada, la pensión de alimentos fijada, y atender a sus gastos personales y de sus hijos, entre ellos la renta de la vivienda de 650 € mensuales, que se encuentra incurso en una causa penal; que la empresa le adeuda 34.739,07 €. Que la madre percibe unos ingresos netos de 2000 € mensuales, y que los gastos de las menores son escasos.

En la impugnación se insiste en que los ingresos del padre no se han reducido, comparando los ingresos brutos mensuales desde el año 2010 de 3.501 al año 2015 de 3.837,76 €. Considera que no se han modificado las circunstancias, y que no se pueden tener en consideración los impagos de la pensión de alimentos, ni los gastos de los nuevos hijos, porque también es obligación de la madre contribuir a ello, y que sus hijas no han visto reducidos los gastos.

Constan los siguientes hechos acreditados, de especial interés para resolver la controversia existente.

1º Por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 22 de junio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se aprobó el convenio regulador de fecha 5 de marzo de 2010, que entre otras medidas acordaba en la estipulación Quinta una pensión de alimentos con cargo al padre para las tres hijas menores de edad de 400 € mensuales para cada una de ellas, en total 1200 € mensuales revisables anualmente desde la fecha de la sentencia conforme al IPC que publique el INE.

Las menores de 17, 14, y 12 años, continúan estudiando en el mismo colegio e instituto público, van a la escuela municipal de idiomas del ayuntamiento de Torrelodones abonándose las cuotas correspondientes.

2º Se sigue procedimiento de ejecución de titulo judicial, nº 637/2010, por impago de la pensión de alimentos de las hijas, habiéndose dictado auto despachando ejecución el 5-10-2010, por importe 2.556,05 €, y por sucesivas ampliaciones se ha acordado el embargo de sueldo y emolumentos el 23-7-2014, por importe de 29.696,71 € (19.756 € de principal y 9.940, 65 € de intereses y costas. El padre no ha abonado voluntariamente la pensión de alimentos desde el mismo año 2010.

Se siguen Diligencias Previas 1815/2013, en el juzgado de instrucción nº 2 de DIRECCION000 ,

3º Don Pedro Miguel ha tenido con posterioridad al divorcio dos hijos, Victor Manuel y Ángel , nacidos el NUM000 - 2012 y NUM001 -2013. No se acreditan los ingresos ni la vida laboral de la madre de los menores.

4º El padre continua trabajando en la mercantil INVESTIGACION Y PROGRAMAS SA, con una antigüedad de 23-8-1999, en el año 2009 en el IRPF figuran unas retribuciones dinerarias de 46.225 € y netos de 41.160 €; y en el IRPF en el año 2013, de 20.905 € y neto de 19.588,93 €, sin embargo las nominas aportadas dan un ingresos brutos de 3.670, o 3.425 por lo que no se puede tener en cuenta la anterior cantidad, la empresa le debía nominas atrasadas, en este año la base de cotización es de 3.425,70 € (f 152).Viene percibiendo nominas con retraso desde octubre de 2010, que se le han abonado posteriormente.

La empresa aporta certificado de los embargos practicados desde enero de 2012, (f. 252-253) por un importe en 2012 de 7.054,66 €, en 2013 de 4.000 €, y en 2014, 11.065,00 €. Examinadas en este certificado los ingresos netos mensuales de estos tres años no se aprecia ninguna reducción de sueldo significativa, siendo de 2.821 en 2012, de 2.895 en 2013, y de 2.636 en 2014, excepto alguno meses que es inferior, pagadas directamente por INSS.

En los certificados de la empresa consta que en el año 2010, los ingresos fueron de 42.022,02 € con retenciones de 7.560,23 €; en 2011 45.747,13 y retenciones de 8.412,95 €; en 2012, importe integro fue de 45.326,10 € y las retenciones de 8.158,25 €; en 2013, importe integro fue de 20.905,56 € y las retenciones de 3.280,27 €; en 2014, importe integro fue de 42.022,92 € y las retenciones de 7.560,23 €; (fs. 259-265).

Valorada toda la prueba obrante, se ha de aclarar que los embargos mensuales practicados en la nomina del Sr. Pedro Miguel de 1000 €, no pueden ser tenidas en consideración para una modificación de medidas, ya que, son la respuesta judicial a un incumplimiento del abono de la pensión alimenticia del padre, pactada por las propias partes, conocedores de las necesidades de sus hijas y de sus posibilidades económicas, y aprobada en la sentencia de divorcio, se trata por tanto de un acto voluntario, no abonar los alimentos pactados, conocedor el padre de sus nuevas circunstancias personales y de las económicas.

En relación con las necesidades de los dos nuevos hijos menores, la STS de 30 de abril de 2013 , establece como doctrina jurisprudencial: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. El actor en el presente procedimiento nada acredita de la situación económica ni laboral de la madre de los menores.

Por último se invoca por el recurrente que en base a lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil , que la cuantía de la pensión de alimentos debe guardar relación con las necesidades reales de los hijos, pretendiendo una nueva valoración de la pensión alimenticia que ya fue establecida en la sentencia que se pretende modificar.No se puede olvidar que el procedimiento de modificación de las medidas no puede tener como objeto una revisión o nueva valoración de los hechos preexistentes, para revisar si la medida pactada por las partes relativa a la pensión de alimentos para los hijos menores y aprobada en la sentencia, cumple o no con el requisito de proporcionalidad del citado artículo 146 del CC , que establece que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Por ello no puede entrarse en el debate sobre los que entonces se asumió por las partes y fue aprobado por el Juzgado, sobre la base de que es desproporcionada la cuantía de la pensión con los gastos de los menores, debiendo limitarse el objeto del proceso de modificación a la constatación o no de la existencia de cambios sustanciales en los factores que fundamentaron la medida que se pretende alterar, por lo que el motivo del recurso debe desestimarse.

Esta Sala valorada toda la prueba documental, interrogatorios, visionado el CD, y celebrada vista en la segunda instancia, la nueva responsabilidad penal, el reconocimiento de FOGASA de abonar al padre 6.042 €, considera que la modificación de las circunstancias ha sido en parte por incumplimiento de las obligaciones alimentarias contraídas, y solo desde que la empresa se encuentra en concurso ordinario procedimiento nº 760/2014, declarado con fecha de 2 de febrero de 2015, se puede hablar de una reducción de sus ingresos, por circunstancias externas, no voluntarias e imprevisibles, y permanentes, por lo que aun teniendo reconocido y calificado durante el año 2014, en 2015 sus ingresos se reducen, así en enero consta un privilegio general 1.284,88 € y un crédito ordinario de 1.262.28 €. Debiéndose de estimase en parte la impugnación y reducir la pensión alimenticia pero a la cantidad de 300 € por hija, en total 900 €, desde la presente resolución a tenor de la doctrina del TS sentencia de 26 de marzo de 2014 , y siguientes

Debiendo decaer el motivo del recurso y estimarse en parte la impugnación.

CUARTO.-Costas

Desestimando el recurso formulado por la representación de don Pedro Miguel , procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estimándose en parte la impugnación de doña Aurora , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Pedro Miguel , y estimando en parte la impugnación de doña Aurora , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 , en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 568/2014, entre dichos litigantes, revocar la sentencia dictada y debemos acordar y acordamos fijar la pensión de alimentos de las tres hijas menores en 900 € mensuales, a razón de 300 € por cada una de ellas, que se abonara desde la presente resolución.

Con imposición de las costas a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido por el Sr. Pedro Miguel y devuélvase a la Sra. Aurora el depositado para esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1349 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe