Sentencia CIVIL Nº 627/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1667/2015 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2015/0003465
Recurso de Apelación 1667/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 453/2015
Apelante/Demandante: DON Serafin
Procurador: Don Pedro Emilio Serradilla Serrano
Apelada/Demandada: DOÑA Marí Juana
Procuradora: Doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 14 de julio de 2.017.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 453/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
4 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Serafin , representado por el Procurador Dº. Pedro Emilio Serradilla Serrano.
De otra como apelada, Dª. Marí Juana , representada por la Procuradora Dª. Teresa de Jesús Castro
Rodríguez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que en los presentes autos de modificación de medidas seguidos a instancia de Don Serafin contra Doña Marí Juana desestimo la demanda interpuesta y estimo en parte una modificación puntual consistente en ampliar el régimen de visitas del padre a la tarde del lunes con pernocta rigiendo el mismo horario de recogida y de reintegro que el ye reconocido de la tarde del miércoles.

No se hará imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación previa consignación por las partes de la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Serafin , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Marí Juana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Serafin , actor en proceso entablado para la modificación de efectos adoptados respecto de los menores de edad Delia y Adolfo , hijos comunes de los litigantes, en sentencia de divorcio de fecha 26 de septiembre de 2.013 , sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 3 de junio, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 5 de octubre de 2.015, insistiendo ante la Sala en que se instaure la custodia de los comunes descendientes compartida por semanas de lunes a lunes, en los términos y con las consecuencias que expuso en el escrito generador del proceso, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial.



SEGUNDO.- Al constituir objeto de recurso la guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Delia y Adolfo , según viene establecido en la sentencia apelada, y mantenida a la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta el acto de la vista practicada en las actuaciones a 5 de octubre de 2.015, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a nuestra consideración, en el que tan solo año y medio antes de la interpelación judicial de la custodia compartida, se había sancionado el pacto alcanzado por las partes de guarda exclusiva materna con amplio sistema de contactos paternofiliales, arco cronológico poco propicio a sustanciales alteraciones, pues no resulta razonable, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales, que las relaciones personales fundadas en una base familiar, con el complejo entramado de circunstancias afectivas singulares de cada una de las personas implicadas y las puramente relacionales, en el periodo dicho se vean alteradas con intensidad.

Se nos dice en el escrito de recurso que en realidad la organización actual de la dinámica de la familia supone una custodia compartida encubierta, lo cual no corresponde a la realidad, toda vez que, cualquiera que sea la distribución del tiempo disponible de los menores con uno y otro progenitor, el devenir cotidiano de las vidas de los hijos se centra en el entorno materno; así al menos se desprende de las manifestaciones de Adolfo vertidas en la exploración que se practicó en la instancia a 5 de octubre de 2.015, donde verbalizó su deseo de continuar conviviendo con la progenitora y de que sus efectos personales y enseres permanecieran en el domicilio familiar, en el que se da cobertura a la necesidad básica de vivienda en el entorno materno.

Si bien es cierto que en la instancia se amplía el sistema de contactos en los periodos lectivos en unas aproximadas 16 horas semanales que transcurran entre la salida del colegio de los días lunes y el inicio de la jornada lectiva los martes, por ser acorde esta comunicación a la voluntad de los comunes descendientes, ello no determina sin más a suprimir la pensión de alimentos a cargo del padre, cuando las necesidades de los menores no se discuten, ni tampoco ha resultado controvertido que las circunstancias socio- laborales y económicas de los dos obligados son las mismas, como tampoco permite extinguir la atribución del uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar en beneficio de los niños, en méritos al artículo 96 del Código Civil .

Como se ha visto, más allá del deseo de ampliar los contactos con el padre, Adolfo no demanda cambios en su vida, y, aun cuando Delia pudiera haberlo pedido, a la vista de las conversaciones cruzadas por g-mail entre las partes, no parece sino un acto de rebeldía a los límites impuestos por la madre, que no una decisión firme, definitiva y madurada.

Más allá de exageraciones, el hecho de que Adolfo acuda al centro escolar con sus compañeros de colegio en lugar de ser llevado por la progenitora, no tiene tampoco trascendencia alguna, dada la escasa distancia respecto del domicilio materno, máxime ahora, cuando este niño ha cumplido ya los 12 años, como nacido a NUM000 de 2.005.

En otro orden de consideraciones, no se descartan motivos económicos subyacentes a la pretendida custodia compartida, cual es, por un lado, la supresión de la pensión alimenticia a cargo del padre, y por otro liquidar la vivienda familiar.

En definitiva, por estrictas razones de prudencia es procedente confirmar la sentencia combatida, con lógica desestimación del motivo de recurso, desestimación de pretensión de guarda compartida, que hace decaer por derivación cuántas a la misma hubiere anudado el recurrente, como supresión de pensiones de alimentos y atribución del uso del domicilio familiar, sin que respecto de ellas proceda pronunciamiento en la presente resolución.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de dos menores de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Serafin frente a la sentencia de fecha 5 de octubre de 2.015, recaída en autos sobre modificación de medidas número 453/2.015 , seguidos por aquél contra Dª. Marí Juana ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1667-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe