Sentencia CIVIL Nº 627/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 527/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0071879
Recurso de Apelación 527/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 321/2015
APELANTE: Dña. Elisabeth
PROCURADOR D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER
APELADO: D. Ceferino
PROCURADOR Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 627
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 16 de Julio de 2018
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 321/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid
De una, como apelante, Dª Elisabeth , representada por el Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer
Y de otra, como apelado, D. Ceferino , representado por la Procuradora Dª Maria Jesús Fernández
Salagre
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 22 de diciembre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimar en parte la demanda y declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído en Copenhage (Dinamarca) el día 14 de julio de 1992 entre D. Ceferino y Dª Nieves .

Acordar las siguientes medidas definitivas: 1.- La revocación definitiva de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Atribuir a D. Ceferino el derecho de uso del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Madrid.

3.- Fijar en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes a cargo del padre la cantidad de 800 euros mensuales pagaderos desde la fecha de la esta sentencia, a razón de 400 por cada hijo, hasta que estos alcancen independencia económica, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pueda sustituirle.

4.- Los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores al 50%, previa consulta y conformidad.

5.- Declarar disuelta la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá, en su caso, por los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cada una de las partes abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Elisabeth , al que se opuso la contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante Auto de fecha 10 de julio de 2.017, se señaló el día 6 de Junio de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación procesal de Dª Elisabeth , recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad, en primer lugar, con la legislación aplicable al régimen económico del matrimonio.

Los litigantes, de nacionalidad danesa ella y nacionalidad española el, contrajeron matrimonio en Copenhague (Dinamarca), el 14 de julio de 1992. En el momento de la celebración del matrimonio, el Sr.

Ceferino , como funcionario de la Organización Mundial de la Salud, se encontraba temporalmente transferido a ese país, con el estatuto diplomático de las Naciones Unidas.

En el año 1994, los cónyuges trasladan su domicilio a Madrid, tomando posesión el Sr. Ceferino de su plaza de catedrático de la Facultad de Medicina de DIRECCION000 . Desde entonces, la esposa ha vivido sin solución de continuidad en Madrid, trasladándose la esposa en el año 1998 a Dinamarca, en donde reside en la localidad de DIRECCION001 , en donde trabaja como pedagoga.

Ambos litigantes muestran su conformidad en la competencia de los juzgados españoles, así como en que la legislación de los efectos personales del divorcio sea la española. La cuestión litigiosa se limita, en este caso, a la legislación aplicable al régimen económico del matrimonio por las diferencias existentes entre la ley danesa y la ley española.

El Juzgado 'a quo' considera aplicable la ley española, criterio que se acepta en esta alzada, en tanto que el elemento de conexión indubitado que existe en el presente caso, es el del último lugar de residencia habitual del matrimonio y en el que reside el esposo, de nacionalidad española. Punto de conexión que estimamos aplicable, en tanto que no hay ley personal común, actualmente ambos tienen residencias diferentes, pero la última residencia habitual común fue en Madrid, uno de los litigantes es español, reside en Madrid y ambos se han sometido a la jurisdicción española, incluso aceptando que los efectos personales del divorcio se rijan por la ley española.

Actualmente, el artículo 9.2 del Código Civil, en su redacción dada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, establece que la nulidad, separación y divorcio se regirá por lo dispuesto en el artículo 107 del Código Civil, que en su punto 2 establece que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común por la ley de la Residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual del matrimonio si uno de los cónyuges aun reside habitualmente en dicho estado.

Como cláusula de cierre establece el último inciso del punto 2 del artículo 107 que, en todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.

b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.

c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.

Siendo el punto de conexión indubitado el del último lugar de la residencia habitual común de los litigantes, Madrid, la competencia jurisdiccional a la que se han sometido ambos litigantes, Madrid, y la nacionalidad española de uno de ellos en donde reside, y aceptando la recurrente que los efectos del divorcio se rijan por la legislación española, se estima procedente aplicar la misma a todos los aspectos de la disolución del matrimonio, por ende, del régimen económico matrimonial.



SEGUNDO.- La recurrente impugna la atribución del derecho de uso de domicilio situado en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 , a D. Ceferino . Alega la recurrente que dicho inmueble forma parte del activo de la comunidad de bienes del matrimonio, en virtud de la legislación danesa, sin que exista un interés más necesitado de protección por parte del esposo, para que conforme al artículo 96 del Código civil, se le atribuya el uso de la misma.

El recurso no puede prosperar. El inmueble de referencia fue adquirido por el esposo en virtud de sucesión hereditaria y en el mismo viene residiendo sin solución de continuidad, al menos desde el año 1994.

Los hijos comunes de los litigantes son ambos mayores de edad y residen en Dinamarca. No existe razón alguna, por el momento, y sin perjuicio de lo que finalmente se resuelva en la liquidación de la sociedad conyugal, para privarle del uso de dicho domicilio, pues no se ha de poner al suyo ningún interés que legalmente merezca una mayor protección.



TERCERO.- Se recurre asimismo también por la apelante, la cuantía de la pensión de alimentos que se ha fijado a favor de los hijos comunes de los litigantes, en 800 € mensuales.

Actualmente ambos hijos son mayores de edad, están cursando sus estudios superiores en Copenhague, en donde legalmente los estudiantes se encuentran becados. No se justifica, en consecuencia, el incremento pretendido por la madre con respecto a la pensión de alimentos, cuando a mayor abundamiento, durante varios años ha venido percibiendo esta cantidad directamente del padre, sin que la madre acredite que los hijos se encuentran conviviendo en su mismo domicilio, requisito sin el cual, al haber alcanzado estos su mayoría de edad, carece de legitimación la madre para reclamar los alimentos de los hijos, sin perjuicio de las acciones que estos, directamente, puedan ejercitar como derecho propio en reclamación de sus alimentos.

En cuanto a la retroactividad, dado que el padre ha venido contribuyendo sin solución de continuidad a los alimentos, no procede la pretensión de la recurrente.



CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Elisabeth , representada por el Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer, frente a la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, en autos de Divorcio, con el nº 321/15, seguidos contra D.

Ceferino , representado por la Procuradora Dª Maria Jesús Fernández Salagre, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a