Sentencia CIVIL Nº 627/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1238/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1238/2018 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 509/2016
Parte recurrente/Solicitante: Patricia
Procurador/a: Mª José Sarrionandia Chacon
Abogado/a: Maria Pilar Mañé Tarragó
Parte recurrida: Maximino
Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a: Míriam Estadella Ortiz
SENTENCIA Nº 627/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 23 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 509/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª José Sarrionandia Chacón, en nombre y representación de Patricia contra Sentencia de fecha 23/07/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Rosalía Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de Maximino .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE tanto la demanda interpuesta por D. Maximino , representado por el Procurador Dª Rosalía Cristina OTERO CARRILLO, frente a Dª. Patricia , representada por la Procuradora Dª Mª José SARRIONANDIA CHACÓN, así como también PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por esta última contra aquel, y en consecuencia vengo a formular los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los contendientes. Firme que sea la presente líbrense el oportuno despacho al Rgtro. Civil correspondiente.

2º.- Atribuyo el USO del que fuere domicilio familiar a c/ DIRECCION001 , NUM000 - NUM001 .

NUM002 de DIRECCION000 a los hijos comunes Bárbara y Luis Manuel durante un plazo de CINCO AÑOS, o antes para el caso de que ambos obtuvieren independencia económica, y para que puedan convivir allí con el padre de los mismos.

3º.- Llegada que sea alguna de dichas circunstancias-plazo de 5 años o independiencia de los dos hijos- habrá lugar a instarse la división de la cosa común de la dicha finca con arreglo a los trámites de art.

552.11 del CCC.

4º.- La demandada Dª Patricia deberá abonar por concepto de pensión alimenticia del hijocomún Luis Manuel la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 Euros) mensuales, en la cuenta corriente que al efecto designe el padre del mismo. Dicha cantidad se abonará por meses anticipados los días 1 a 5 de cada mes, y será actualizable con efecto uno de enero de cada año conforme al IPC que para la provincia de Barcelona publica en INE u organismo que en el futuro le sustituyere.

5º.- Los gastos extraordinarios en que pudiere incurrir el hijo común Luis Manuel se sufragarán al 50% por ambos progenitores.

6º.- Se entenderá expresamente denegado cualesquier otro pedimento formulado por las partes que no haya sido aquí contemplado.

No ha lugar a imponer las costas del juicio.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia ha presentado recurso de apelación la Sra. Patricia , impugnando los pronunciamientos sobre uso de la vivienda, alimentos para el hijo Luis Manuel , nacido el NUM003 de 1999, y la no fijación de pensión compensatoria a su favor. Alega que ella mostró su conformidad en que el padre quedara en el uso de la vivienda familiar por razón de quedarse con la guarda del hijo, entonces menor de edad, pero que ahora, finalizada la guarda no debe mantenerse el uso y que en ningún caso puede establecerse en favor de los hijos como se dice en la sentencia. Asimismo y respecto de los alimentos para Luis Manuel , sostiene que éste ya ha terminado sus estudios de formación profesional y, por lo tanto, está en condiciones de trabajar. Finalmente respecto de la pensión compensatoria considera que habiendo colaborado en las paradas de los mercados, que era la actividad profesional del Sr. Maximino , durante muchos años es acreedora de una pensión por ello.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO.- La sentencia debe revocarse en este pronunciamiento, pues no es posible hacer una atribución de uso de la vivienda a favor de los hijos. Ello supondría una expropiación de la facultad de uso a ambos titulares de la finca y otorgar un derecho sobre el inmueble a dos adultos, en este caso ambos hijos son mayores de edad, que carecen de derechos dominicales sobre el mismo.

El art. 233.20 del Código Civil de Catalunya regula la atribución del uso de la vivienda familiar, únicamente a uno de los cónyuges. Además dicha atribución sólo puede responder al progenitor a quien corresponda la guarda mientras ésta dure, en cuyo caso se computa como contribución a los alimentos ( art.

233.20.7 CCCat.), o bien, cuando los hijos son mayores de edad, la razón de la atribución, repetimos, a uno de los cónyuges, se realiza por razón de una mayor necesidad y en tal caso debe ser temporal. Los cónyuges pueden pactar, dentro de su libertad contractual ( art. 1255 Código Civil), otros sistemas de atribución, pero en todo caso el pacto debe quedar suficientemente claro y preciso y, en caso de apartarse de la norma, especificar las razones del acuerdo.

En este caso, se dice en la sentencia que la atribución del uso al Sr. Maximino se hacía por acuerdo de ambas partes, pero lo cierto es que la voluntad de la Sra. Patricia expresada en su contestación fue que se atribuyera el uso de la vivienda familiar al esposo, Sr. Maximino , por razón de la guarda del hijo menor en común, y hasta la mayoría de edad de éste. En ningún caso, hubo acuerdo para atribuir el uso de la vivienda a los hijos ya mayores de edad por cinco años como establece la sentencia recurrida.

Cuando se inició el proceso Luis Manuel aún era menor de edad, pero cuando se celebra el juicio y se dicta la sentencia ésta ya era mayor de edad y en tal caso el Juez debía dar respuesta a la cuestión de la vivienda dentro de los límites legales que son también los del ofrecimiento de la parte demandada.

Consecuentemente, al no ser los hijos menores de edad, únicamente podía atribuirse el uso de la vivienda por razón de ser la persona beneficiada quien ostenta el interés más necesitado de protección y razonarlo así en la sentencia, lo que no se hace.

Revisando todo el material probatorio, resulta que la vivienda sita en DIRECCION001 NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM004 de DIRECCION000 pertenece a ambos exconyuges, que desde el cese de la convivencia reside en ella el padre y los hijos; que la hija mayor Bárbara , de 24 años de edad, tiene su propio trabajo y percibe un salario de 1200 €, que el padre aunque dijo cobrar unos 900 € al mes parece que sigue realizando actividad comercial en los mercados ambulantes sin que estén claros sus ingresos; que el hijo Luis Manuel está próximo a cumplir los 20 años de edad y se desconoce si trabaja o sigue estudiando con aprovechamiento, y que la madre percibe un salario de unos 1000 € al mes y está pagando una vivienda de alquiler.

En estas condiciones, siendo los hijos comunes mayores de edad, no puede considerarse que el Sr.

Maximino sea el interés más necesitado de protección puesto que la liquidez de la unidad familiar, que forma junto con sus hijos, es mayor que la de la madre y en tal caso, lo que legalmente corresponde es no hacer atribución de uso de la vivienda a ninguna de las partes, de tal forma que ambos titulares puedan proceder de forma inmediata a liquidar el condominio, en la forma prevista en el art. 552.11 CCCat.



TERCERO.- Se cuestiona también en el recurso la pensión alimenticia fijada a cargo de la Sra. Patricia para abonar al Sr. Maximino en favor del hijo Luis Manuel , que está próximo a cumplir los 20 años. La madre indica que su hijo ya ha terminado la formación profesional y por lo tanto está en condiciones de trabajar, pero de dicha afirmación no hay prueba alguna.

A los hijos mayores de edad se les debe sostener únicamente en lo imprescindible, mientras no estén en condiciones de obtener sus propios ingresos lo que la norma anuda a la condición de seguir sus estudios con aprovechamiento. Y la pensión fijada de 150 € al mes responde a ese mínimo imprescindible, por lo que no procede su revocación, en tanto no hay prueba de lo que se afirma por la recurrente.

No obstante, cabe recordar tanto al Sr. Maximino como al hijo Luis Manuel que les corresponde la obligación de comunicar a la madre las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan ( art. 237.9 CCCat)

CUARTO.- Finalmente se cuestiona también por la recurrente la falta de establecimiento de una prestación compensatoria a su favor. En la sentencia ya se indica que es posible que la Sra. Patricia colaborara con el Sr. Maximino en el negocio de venta en mercado que éste desarrollaba, pero también se indica que ello en su caso revertió en beneficio del común de la familia mientras se mantuvo la convivencia.

La pensión compensatoria, según se desprende del art. 233.14 CCCAt, no tiene una función indemnizatoria por el pasado, sino una contribución que prolonga la solidaridad familiar, a pesar de la inexistencia de vínculo conyugal, a fin de que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

La finalidad actual de la pensión compensatoria, como recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 'es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente'.

Como señala la mencionada sentencia debemos presumir que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir recursos propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

En el presente caso, la Sra. Patricia , que cesó en la convivencia con el Sr. Maximino en 2014, tiene sus propios medios de vida, no ha acusado su dedicación a la familia o al negocio familiar de venta ambulante en tanto ha podido reincorporarse a actividad laboral, es decir, el matrimonio no le ha supuesto una pérdida de oportunidades, ni el divorcio una reducción de su nivel de vida que determine un desequilibrio respecto del que puede mantener el Sr. Maximino y el que mantenían ambos estando casados, y además va a poder recuperar su parte de patrimonio mediante la división de la vivienda familiar, por lo que no era procedente la fijación de una pensión compensatoria.



QUINTO.- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y consecuencia de ello la no imposición de costas a la parte recurrente, en aplicación de lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Patricia contra la sentencia de 23 de julio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio nº 509/16, en el que ha sido parte demandante y apelada Maximino y, en consecuencia, REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, acordamos no haber lugar a atribuir el uso de la vivienda conyugal a ninguna de las partes, quienes pueden iniciar ya los trámites correspondientes para la disolución del condominio y mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.