Sentencia CIVIL Nº 627/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 914/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00627/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2018 0006796
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000914 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000667 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ
Abogado: JAIME DE SAN ROMAN MENENDEZ
Recurrido: Fausto
Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA
Abogado: JUAN JOSE FLORES GOMEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 627/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 914/2019 =
Autos núm.- 667/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a ocho de Noviembre de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 667/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres,
siendo parte apelante, el demandado BANCO SANTANDER, S.A., representado en la instancia y en esta alzada
por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, y defendido por el Letrado Sr. San Román Menéndez, y
como parte apelada, el demandante, DON Fausto , representado en la instancia y en la presente alzada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, y defendido por el Letrado Sr. Flores Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, en los Autos núm.- 667/2018, con fecha 30 de Junio de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la pretensión formulada, declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas realizadas por D. Fausto y su esposa el 20 de julio de 2011 por importe de 20.000 euros, debiendo restituirse el Banco de Santander y los demandantes con sus correspondientes intereses.

Se imponen al Banco de Santander las costas procesales causadas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 7 de Noviembre de 2019, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Fausto , actuando en su propio nombre y en interés de la comunidad hereditaria de su difunta esposa D.ª Claudia - ejercita acción de nulidad por vicio del consentimiento con relación a la suscripción de 20 títulos de Obligaciones Subordinadas Banco Popular VT.07-21 (por importe nominal de 20.000€) que la parte demandante concertó con el citado Banco Popular (actualmente, Banco Santander) en fecha 20 de julio de 2011. Fundamenta la parte actora su pretensión en un relato de hechos conforme al cual -y en breve síntesis- el actor y su difunta esposa, que a la fecha de la suscripción contaban con una avanzada edad (en concreto, 90 y 87 años de edad, respectivamente), habrían adquirido este producto por la confianza que les ofrecía la solvencia del Banco Popular y atraídos por la campaña de comercialización de estos valores, aunque desconociendo su naturaleza financiera y el riesgo que realmente implicaban, sin que por la entidad financiera demandada se les advirtiera o proporcionara información sobre las características del producto, o bien recabara información sobre los conocimientos o experiencia de los clientes en el ámbito de la inversión que se les proponía, incumpliendo así y de este modo sus deberes de información. Sostiene por ello la parte demandante la anulabilidad de la suscripción por error vicio del consentimiento, siendo el error excusable.

La entidad financiera demandada se opone a la pretensión deducida de contrario alegando que la parte demandante tuvo perfecto conocimiento de la naturaleza del producto, no solo personal y directamente sino también por la intervención de su hijo -Notario en Cáceres- en las negociaciones. Subraya que los folletos de la emisión, que habían sido aprobados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se pusieron a disposición del Sr. Fausto , y que en dichos folletos se le advertía de todos los riesgos de forma clara, que se le sometió a un test de conveniencia y se le comunicó el resultado, el cual les desaconsejaba invertir en esos productos, decidiendo, pese a ello, realizar la inversión. Niega así que la entidad financiera demandada incumpliera los deberes de información que a ella incumbe, sosteniendo -además- que la acción ejercitada está caducada pues han transcurrido más de cuatro años desde que a finales de 2011 recibieran la información relativa a la cotización de las obligaciones subordinadas en el mercado secundario.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda formulada, declarando 'la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas realizadas por D. Fausto y su esposa el 20 de julio de 2011 por importe de 20.000 euros, debiendo restituirse el Banco de Santander y los demandantes con sus correspondientes intereses. Se imponen al Banco de Santander las costas procesales causadas'.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada alegando los siguientes motivos: Primero.- Incorrecta aplicación del artículo 1.301 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta: la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento se encontraba caducada en el momento de la interposición de la demanda: Argumenta con relación a esto que el momento de la consumación del contrato ha sido objeto de un extenso debate jurisprudencial por la Excma. Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a través de numerosísimas resoluciones; así, la sentencia de 12 de enero de 2015, 12 de julio de 2017 y las múltiples resoluciones que se han sucedido con posterioridad en los mismos términos. Subraya que conforme a esa jurisprudencia la acción se encontraba caducada en el momento de la interposición de la demanda. Así, el examen de la documentación aportada revela que los Sres. Fausto habrían conocido las características y los riesgos reales de las obligaciones subordinadas con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación (un 8% anual, claramente superior al de un depósito a plazo fijo garantizado) y, en todo caso, tras recibir la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido. La constatación de esa circunstancia ya habría permitido a los Sres. Victoriano Fausto , empleando una diligencia razonable, plantearse si podían haber incurrido en algún vicio.

Además el Tribunal Supremo, en su recientísima sentencia núm.- 409/2019, de 9 de julio, se ha pronunciado sobre la consumación para el caso concreto de la contratación de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, disponiendo que: 'Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado.'. No cabe duda, a la vista de lo expuesto en la citada sentencia, que habiendo transcurrido más de cuatro años desde la suscripción de las Obligaciones Subordinadas, el 20 de julio de 2011, hasta la interposición de la demanda, el 31 de octubre de 2018, la acción se encontraba caducada al tiempo de interponer la demanda.

Segundo.- La inobservancia de los artículos 78 , 79 y 79 bis de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (la 'LMV'): no existió servicio de asesoramiento. En todo caso, Banco Popular cumplió con obligaciones legales de información: Insiste en que no ha existido labor de asesoramiento y considera que la sentencia impugnada incurre en una valoración errónea -o nula- de la prueba testifical practicada, puesto que, en el acto del juicio, tanto Dª. Otilia , empleada que intervino en la suscripción del producto, como D. Victoriano , hijo del demandante, pusieron de manifiesto que Banco Popular no había llevado a cabo una recomendación a los Sres. Victoriano Fausto , sino que, muy al contrario, fue D. Victoriano quien, bajo su propio criterio, instó a sus padres a que lo contratasen.

Al no existir relación de asesoramiento, no había de practicarse test de idoneidad.

En cualquier caso, aunque se pudiera contemplar a efectos meramente dialécticos la existencia de alguna deficiencia en la información obtenida de los inversores (quod non), esa circunstancia no implicaría la concurrencia de un error excusable invalidante del consentimiento.

Reitera que Banco Popular cumplió con sus deberes de información. Indica a este respecto que el fallo de la sentencia impugnada pasa de largo de la prueba practicada y omite realizar una valoración de la misma. A pesar de que los Sres. Victoriano Fausto actuaron guiados por la expresa recomendación de su hijo, D. Victoriano , Banco Popular informó de forma clara y suficiente de las características y riesgos asociados a las Obligaciones Subordinadas: (i) Los documentos informativos entregados con antelación a las contrataciones daban cuenta de manera clara de las características y los riesgos de cada producto (Resumen de las condiciones de las Obligaciones Subordinadas). (ii) Test de conveniencia: Los test practicados arrojaron como resultado 'CLIENTE CON EXPERIENCIA INVERSORA EN PRODUCTOS FINANCIEROS NO COMPLEJOS'.

Los Sres. Fausto Victoriano , mediante su firma, manifestaron 'haber sido debidamente informado de esta calificación'. El Banco les advirtió de que las Obligaciones Subordinadas podían no ser adecuadas para ellos.

Los clientes, no obstante, declararon expresamente que, a pesar de esa advertencia, habían 'decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto'.

Lógicamente, nada impide a un cliente contratar un producto si así lo decide a pesar de la advertencia de la entidad financiera de que sería inconveniente para él. (iii) Confirmación de recepción de 'un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes.

Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada.'. (iv) Orden de suscripción, en la que el demandante y su esposa afirmaban 'haber recibido el tríptico informativo de la emisión de Ob. Subor. Banco Popular E/2011-1, aceptando los términos y condiciones de la misma. Igualmente se da por informado de que existe a su disposición el texto completo del folleto informativo de la emisión, registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 14-7-2011'.

La recepción de esa documentación y el reconocimiento sobre su adecuada comprensión emitido por la parte actora que constaba expresamente en esos documentos debe tener, por supuesto, efectos jurídicos.

El cumplimiento de la obligación de información resultó confirmado por la celebración de las sesiones informativas previas a las contrataciones. Esas actuaciones informativas acreditan precisamente ' la actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad los concretos riesgos en los que pudiera incurrir el cliente'. Tal y como afirmó la testigo empleada del Banco, Dª.

Otilia , Banco Popular explicó de forma detallada las características y riesgos del producto y, asimismo, a la vista del resultado del test de conveniencia realizado, advirtió a los Sres. Victoriano Fausto de la posibilidad de que el producto podía no ser adecuado a su perfil.

Tercero.- Subsidiariamente, vulneración de los artículos 1.261 , 1.262 , 1.265 y 1.266 del Código Civil , así como de los artículos 1.269 , 1.270 y 1.275 del Código Civil : no concurren los presupuestos que permitirían anular el contrato por vicio del consentimiento: Tanto los Sres. Fausto Victoriano , como su hijo D. Victoriano , fueron informados con detalle de las características y riesgos del producto. No obstante, y sin perjuicio de ello, lo que es evidente es que D. Victoriano - quien instó a sus padres a suscribir las Obligaciones Subordinadas y quién reconoció en el acto del juicio haber informado a sus padres de las características del producto-, por su profesión, Notario, es una persona con un perfil lo suficientemente cualificado como para comprender a la perfección las características y riesgos de un producto financiero como pueden ser las Obligaciones Subordinadas.

Así, si el demandante se guió únicamente por la información que, a título particular, le proporcionó su hijo y desoyó las advertencias de Banco Popular sobre la posible inadecuación del producto a su perfil, ¿cómo puede sostenerse que actuó diligentemente y que aun así se hizo una equivocada representación mental de lo que contrataba?. En relación con esta advertencia de posible inadecuación del producto, el Tribunal Supremo ha sido claro al respecto (Sentencias 26 de mayo de 2018 y 28 de mayo de 2018), al considerar que la mera lectura de la información relacionada con la inversión impide que cualquier supuesto error esencial resultase excusable. Especialmente, cuando el cliente ha sido informado de los riesgos del producto mediante la documentación que se le entregó con motivo de la comercialización del producto, donde se exponen -de un modo sencillo y claro- los posibles riesgos.

Por todo ello solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la pretensión esgrimida en el escrito de demanda.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Caducidad.

Sostiene la parte apelante que la acción de anulabilidad está caducada por cuanto que los Sres. Victoriano Fausto habrían conocido las características y riesgos reales del producto con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación (un 8% anual, claramente superior al de un depósito a plazo fijo garantizado) y, en todo caso, tras recibir la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido.

La cuestión del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento ha dado lugar a numerosos pronunciamientos de esta Sala, y en todos ellos hemos apuntado que el problema ya ha sido resuelto por el Tribunal Supremo. Así, la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal sentó criterio en su sentencia de fecha 12 de enero 2015, que fue reiterado en otras posteriores y matizado en sentencia de Pleno núm.- 89/2018, de 19 de febrero, estableciendo doctrina que ha sido corroborada en sentencias posteriores, como la sentencia núm.- 587/2018, de 22 de octubre. Precisamente en esta última sentencia el Tribunal Supremo recuerda: 'El asunto del dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento en contratos como el litigioso ha sido resuelto por la sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que esta sala ha dicho: 'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unitlinkedmultiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' 6. En el presente caso los efectos derivados de la adquisición de las participaciones preferentes por la actora solo pueden considerarse consumados, como acertadamente establece el sr. Magistrado a quo, con el canje de dichos títulos al FROB, lo que tuvo lugar en junio de 2013, de modo que la acción no habría caducado al tiempo de interponerse la demanda. Es a partir de ese momento en que los clientes fueron conscientes del producto que habían adquirido y el momento de la consumación del contrato'.

Criterio, el reseñado, que se mantiene también en la sentencia núm.- 409/2019, de 9 de julio, citada por el Banco apelante; y así, en el apartado segundo del Fundamento de Derecho segundo, intitulado Recurso de Casación, el Alto Tribunal recuerda que: '2. Desestimación del motivo. En la interpretación del art. 1301.IV CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros por ejemplo una participación preferente, la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

3 . Es cierto que la interpretación que hace la sentencia recurrida de que esta jurisprudencia iniciada desde la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, no puede aplicarse de forma retroactiva, resulta inconsistente a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional , contenida en la STC 16/2015, de 16 de febrero (...)'.

En definitiva, la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad, salvo que el error no haya podido aún conocerse. Criterio que se sustenta en la idea de que no es imputable a la parte el no ejercitar la acción cuando ello sea debido al desconocimiento de los elementos determinantes de existencia de error del consentimiento. Por consiguiente, la alusión a determinadas circunstancias de las que cabe inferir el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción es meramente referencial, no aserto apriorístico que determine el inicio del cómputo del plazo.

Lo relevante es el conocimiento del producto y sus riesgos, por lo que se hace preciso examinar cada caso concreto. Y así, en el supuesto examinado, la percepción de un alto interés (8% anual) durante el primer trimestre de vida del producto contratado no permite presumir que el demandante llegara adquirir un cabal y completo conocimiento de las características y riesgos del mismo, así como tampoco de las consecuencias económicas de la inversión realizada, cuando -como reconoció el hijo del demandante, D. Victoriano , la información que le fue trasladada, primero por uno de los directores de una de las sucursales del Banco demandado y después por la empleada del mismo, D.ª Otilia - fue -entre otras bondades- que se trataba de un producto interesante por su alta rentabilidad. Tampoco la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011 permitía alcanzar un conocimiento cabal y cierto de las consecuencias económicas de la inversión cuando el Banco demandado seguía cumpliendo con su obligación de abono de los rendimientos convenidos. Por lo tanto, no puede presumirse que el demandante llegara a tomar conocimiento de las consecuencias económicas de su inversión sino -como señala el juez a quo- cuando se adopta el dispositivo de resolución de la entidad por decisión de la Junta Única de Resolución, al amparo de lo dispuesto en el Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, esto es, el 7 de junio de 2017, fecha en la que la Comisión Rectora del FROB también adopta las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución que supuso la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones del banco.

En consecuencia, la acción ejercitada no está caducada, procediendo desestimar el motivo invocado.



TERCERO.- Sobre el error-vicio de consentimiento por incumplimiento del deber de información.

Los motivos segundo ( inobservancia de los artículos 78 , 79 y 79 bis de Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (la 'LMV'): no existió servicio de asesoramiento. En todo caso, Banco Popular cumplió con obligaciones legales de información) y tercero ( vulneración de los artículos 1.261 , 1.262 , 1.265 y 1.266 del Código Civil , así como de los artículos 1.269 , 1.270 y 1.275 del Código Civil : no concurren los presupuestos que permitirían anular el contrato por vicio del consentimiento) del recurso, encaminados a defender y mantener que cuando la actora contrató el producto conocía -de modo comprensible y completo- la naturaleza, características y riesgos del mismo, serán analizados conjuntamente dada la íntima conexión entre ellos, no obstante formularse el último con carácter subsidiario al segundo.

En definitiva, se trata de examinar si concurre en la actora error vicio en el consentimiento emitido por incumplimiento de la entidad financiera demandada de los deberes legales de información, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1258, 1261.1, 1265 y 1266 en relación con el artículo 1300 y siguientes del Código Civil.

Para ello partimos de la consideración general de la especial complejidad que caracteriza el sector financiero, inmerso en una compleja terminología y casuismo, que exige dotar al consumidor de la adecuada protección; y la esencia de dicha protección la encontramos en la Ley de Mercado de Valores, tras la modificación operada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), la cual introduce los fundamentales artículos 78 bis y 79 bis. De esta forma, la oferta y contratación del tipo de productos como el que nos ocupa está sometida al marco específico de exigencias informativas precontractuales que impone la 'normativa MiFID'. Los objetivos se dirigen a mejorar las medidas de protección de los inversores, con el objetivo de que las empresas que prestan servicios de inversión sean más transparentes y adecuen las ofertas de inversión al perfil del cliente (perfil de inversor) y, con ello, se mejore la protección del inversor, reforzando -entre otros- tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: a) Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de los clientes, b) Proporcionar información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes y c) Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes.

Así, el artículo 78 bis establece que las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, y con un grado de exigencia de información diferente. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Se considerarán clientes minoristas, como bien señala el juez a quo, aquellos que no sean profesionales. Y la consecuencia jurídica de ello es la prevista en el artículos 79 bis, que regula exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, abarcando -entre otros extremos- la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a fin de que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir dicha información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin olvidar las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y tales objetivos. De esta forma, la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa. En este sentido la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 4 de abril de 2013 subraya que nos encontramos ante un deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata, ya que, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, o en su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, artículo 60, debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

Lo primordial es, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de fecha 25 de febrero de 2019, que la labor de información por parte de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta siempre las circunstancias personales y económicas que concurren y que le son expuestas por sus clientes, de tal modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al informante/asesor, pues si bien es cierto, como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19ª, de 4 de diciembre de 2009, que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente'. Se trata de superar, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada, el modelo cultural del donde hay que firmar.

Continúa diciendo la mencionada sentencia que al ser las entidades financieras las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes, son ellas las que debe realizar un esfuerzo adicional, que habrá de ser mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a colocar o no en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 5ª, de 3 de diciembre de 2012).

En otras palabras, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante ( sentencias del Tribunal Supremo núm.- 769/2014, de 12 de enero de 2015, y núm.- 89/2018, de 19 de febrero).

La carga de la prueba del cumplimiento de los deberes legales de información incumbe a la entidad financiera demandada ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), quien deberá acreditar que cumplió su deber de información de forma clara, precisa y detallada, asegurándose de que el cliente comprendía el funcionamiento del producto y riesgos asumidos, y hacerlo en los términos que señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no de mera disponibilidad, sino de informar activamente y de manera clara, veraz y detallada sobre las características y riesgos del producto.

Desde lo expuesto, y en orden a la relación jurídica existente entre los Sres. Fausto Victoriano y la entidad financiera demandada, resulta discutible que la misma lo fuera de asesoramiento, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, bien sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( artículo 4.4 Directiva MIFID), ya que de lo manifestado por el testigo D. Victoriano -hijo del demandante- en el acto del juicio bien puede concluirse, como sostiene la entidad financiera demandada, que fue este quien, bajo su propio criterio, recomendó a sus padres contratar el producto. Ello, ciertamente, exime al Banco demandado de practicar el test de idoneidad más no así del cumplimiento del deber legal de información en los términos que han quedado expuestos más arriba. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 enseña: '(...) Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis.

7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

(...) estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

En el caso concreto la evaluación de la conveniencia arrojó un resultado negativo; a ello ha de sumarse la limitación cognitiva de los Sres. Victoriano Fausto por razón de su avanzada edad y, por último, el empleo de fórmulas de estilo impresas respecto al conocimiento y cumplimiento del deber de información.

Analizamos el perfil inversor del demandante. El actor, ya lo hemos dicho, era una persona de avanzada edad (90 años) al tiempo de la contratación del producto, sin conocimientos financieros especializados, como lo evidencia el resultado negativo arrojado por el test de conveniencia; su perfil es claramente conservador, lo que no niega el Banco demandado.

Este perfil hacía exigible del Banco una clara y suficiente información precontractual que le permitiera (a él y su fallecida esposa) alcanzar una cabal comprensión de las características y riegos del producto. Se nos dice que ello fue así porque la contratación se realizó a través de su hijo, D. Victoriano , a quien se le explica y se le vuelve a explicar y se le da la información.

Pues bien, a D. Victoriano no se le practica test de conveniencia para evaluar su experiencia y conocimientos financieros, desconociendo por ello el Banco demandado sus competencias reales en materia inversora a fin de acomodar la información que debía ofrecer. No obstante ello, lo que debe examinarse, volvemos a reiterar, es si los Sres. Victoriano Fausto al tomar la decisión de contratar tenían perfecto conocimiento de las características y riesgos del producto.

Respecto a la información oral, nada se acredita sobre la información dada al tiempo de suscribir las obligaciones; la empleada del Banco, Sra. Otilia , tras admitir que la contratación se hizo directamente con los Sres. Victoriano Fausto , que no con su hijo, afirma que también a ellos (Sr. y Sra. Marcelina ) les explicó las características y riesgos del producto, lo que compadece mal con lo defendido de inicio que no es otra cosa que la información le fue dada únicamente a D. Victoriano ( la contratación se realizó a través de su hijo, D. Victoriano , a quien se le explica y se le vuelve a explicar ) . En todo caso, y a mayor abundamiento, D.

Victoriano no recuerda que se le informara de los riesgos del producto, rememorando en síntesis que se trataba de un 'producto interesante, con alta rentabilidad y un mercado secundario, por lo que podías venderlo cuando quisieras', lo que nos permite presumir, como venía siendo la práctica habitual de las entidades bancarias, que la información precontractual verbal se centró básicamente en las bondades del producto y no en sus riesgos.

Sin perjuicio de lo dicho, insistimos otra vez en que la información tenía que darse a los clientes, en el caso a los Sres. Victoriano Fausto ; no se aporta, por otro lado, dato alguno que permita conocer la fiabilidad de la información proporcionada, si es que se facilitó, lo que ya hemos visto no parece probable, como tampoco del grado de compresión de los demandantes.

En orden a la información documental, la mera suscripción o recepción por los demandantes de determinados documentos, como el folleto o resumen informativo de las condiciones de la emisión de las obligaciones subordinadas, redactado por el propio Banco, no supone cumplimiento de la obligación sino se acredita que se hizo en los términos exigidos por la legislación, lo que supone -entre otros- que se entregara con carácter previo y tiempo suficiente a la fecha de la contratación. Como declara repetidamente el Tribunal Supremo, 'la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores '. En el caso concreto, además, el testigo Sr. Fausto solo recordaba haber recibido un folio con información.

No son relevantes, por otra parte, las menciones o fórmulas de estilo impresas respecto al conocimiento y cumplimiento del deber de información al cliente. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a este supuesto, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

En definitiva, no existió esa información precontractual necesaria para que los Sres. Victoriano Fausto conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados al producto de inversión complejo que contrataban.

La información facilitada no fue ni suficiente, ni clara, ni precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento. La demandante no dispuso de información necesaria para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero, con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, en la creencia de que contrataba un producto que nada tenía que ver con el buscado dado su referido perfil inversor. La deficiencia informativa resulta relevante, pues se trata de un producto complejo, cuyos riesgos esenciales no fueron transmitidos a los suscriptores, que carecían de conocimientos financieros y experiencia inversora en productos complejos similares al controvertido, no resultando conveniente a su perfil inversor como así quedó evidenciado en la evaluación realizada, lo que se traduce en que se emitieron las ordenes de adquisición de las obligaciones, provocándose así la formación viciada del consentimiento, mediante un error esencial, y además excusable, en los términos previstos en el artículo 1266 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

Procede, en suma, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia núm.- 138/2019, de 30 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en los autos núm. 667/2018, de los que dimana este Rollo, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./