Sentencia CIVIL Nº 627/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1463/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO ONCE DE MÁLAGA

JUICIO VERBAL ESPECIAL DE CAPACIDAD N.º 3.494/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.463/2018

SENTENCIA Nº 627/2019

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a 2 julio de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal Especial de Capacidad N.º 3.494/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 11 de Málaga, sobre capacidad, seguidos a instancias del Ministerio Fiscal contra doña Palmira, representada en el recurso por la Procuradora Doña María del Carmen Moreno Rasores y defendida por la Letrada doña Inmaculada Marín Carmona; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de mayo de 2018, en el Juicio Verbal Especial de Capacidad N.º 3494/2017, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

Que estimando íntegramente la demanda promovida por Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro a doña Palmira, DNI: NUM000, nacido el día NUM001 de 1951, en París, Francia, en el estado civil de incapacitado total y absoluto para gobernar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de testar.

Igualmente, acuerdo la designación de doña Tomasa como tutor del incapacitado, quien habrá de ejercitar las facultades y deberes de protección de la persona y bienes del incapaz en los términos que se desprenden de la presente Sentencia y de la Ley, quedando el mismo relevado de la obligación de prestar fianza.

No procede imponer las costas causadas a ninguna de las partes, debiendo en consecuencia cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad ".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la Procuradora doña María del Carmen Moreno Rasores en nombre y representación de doña Palmira, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde acordadas las pruebas preceptivas ( artículo 759.3 L.E.C), incluida la exploración judicial de doña Palmira, se señaló día para la celebración de la oportuna vista, que ha tenido lugar el día 2 de julio de 2019, con el resultado que consta debidamente grabado, quedando los autos conclusos, previa deliberación de la Sala, para el dictado de Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en 7 de mayo de 2018, en el seno de los autos de Juicio Verbal Especial sobre Capacidad, que con el N.º 3.494/2017 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 11 de Málaga, estima íntegramente la demanda promovida por Ministerio Fiscal, y en virtud de ello declara a doña Palmira, con DNI: NUM000, nacida el día NUM001 de 1951, en París, Francia, en estado civil de incapacitada total y absoluta para gobernar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de testar. Igualmente, acuerda la designación de doña Tomasa como tutora de la incapacitada, disponiendo que la misma habrá de ejercitar las facultades y deberes de protección de la persona y bienes del incapaz en los términos que se desprenden de la Sentencia y de la Ley, relevando a la misma de la obligación de prestar fianza; y todo ello, sin especial imposición de las costas causadas. La Sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal de doña Palmira.

SEGUNDO.- Por razones de pura lógica expositiva esta Sala debe ofrecer en primer lugar respuesta al motivo de apelación referido a la infracción procesal que se denuncia cometida en la instancia, y así afirma la recurrente que han resultado infringidos los artículos 21.1 de la L.O.P.J, y el articulo 758 del Código Civil, así como la jurisprudencia que los interpreta en la medida que doña Palmira no ha gozado de la posibilidad de personarse en los autos, en los que se ha enjuiciado su capacidad, mediante Procurador que le represente y Abogado que le defienda, dado que no le fue notificada la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, nombrándose defensora judicial a su hermana, ello sin tener en cuenta si la defensa de sus intereses recomendaba contar con una defensa técnica en el procedimiento, que interesase la practica de la prueba adecuada y suficiente, y velase por el ajuste, al caso concreto, de la Sentencia, incluso darle la posibilidad de proponer alternativas para el ejercicio del cargo de tutor o curador, para cuya decisión no se han tenido en cuenta las circunstancias que inciden negativamente en la relación entre los hermanos, circunstancias que han sido puestas de manifiesto en los informes emitidos por los centros hospitalarios en los que ha estado ingresada, todo lo cual, le ha generado indefensión. Pues bien, pese a que se denuncia por la recurrente infracción procesal en la instancia, y haber sufrido indefensión, no obstante, ni en el cuerpo del escrito de interposición del recurso, ni en la Suplica del mismo, se solicita que se declare nulidad de actuaciones, a fin de que quede retrotraído el procedimiento al momento en que estima cometida la infracción, que sería el de su emplazamiento, para así darle la oportunidad de comparecer en juicio y personarse debidamente representada por Procurador y defendida por Letrado, con lo cual, aunque pudiera apreciarse la infracción procesal denunciada e indefensión de la parte, esta Sala, queda vetada de todo posible pronunciamiento en tal sentido, por así disponerlo expresamente el artículo 227 de la L.E.C, y ello, no puede, en modo alguno fundar una decisión de alzada revocatoria de la emitida en la instancia en el sentido pretendido en el Suplico del recurso, porque tal decisión afecta al fondo de la cuestión litigiosa, y, en consecuencia, no puede acogerse en base a alegaciones meramente procesales, que, insistimos, se alegan como infracciones cometidas en la instancia, mas sin ser suplicada declaración de nulidad procedimental. En cualquier caso, hemos de señalar a la recurrente, ello a efectos meramente polémicos, que el artículo 21.1 de la L.O.P.J que se cita como infringido, no es norma de naturaleza procesal y por tanto no puede fundar una declaración de nulidad procesal, y, aunque el artículo 758 de la L.E.C, que también se refiere como infringido, ciertamente establece que 'El presunto incapaz....puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación', lo cual es incuestionable, a reglón seguido, también establece el precepto que si no lo hiciere será defendido por el Ministerio Fiscal, en el caso, promotor del Procedimiento lo que hace inviable la defensa de la persona de cuya capacidad se trata, en cuyo caso establece el citado artículo que el Letrado de la Administración de Justicia le designará un defensor judicial, nombramiento que en el caso tuvo lugar, siendo designada defensora judicial doña Tomasa, que aceptó el nombramiento en 11 de diciembre de 2017, como consta debidamente documentado en el procedimiento. En este sentido, aunque el acaecer procesal seguido no haya sido realmente un modelo de ortodoxia procesal, valga la redundancia, pues como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2017, "de acuerdo con lo dispuesto en el art. 757.1 LEC el presunto incapaz puede promover la limitación de su capacidad de obrar. En los demás casos, la demanda se dirige contra él. El art. 758.I LEC establece que 'el presunto incapaz... puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación', porque mientras no se haya declarado la incapacitación conforme al art. 199 CC el demandado se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles ( art. 7.1 LEC) y hay que darle por tanto la posibilidad de que pueda personarse y actuar como parte. 2.ª) Si no lo hace, el presunto incapaz será defendido 'por el Ministerio fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, se designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado' ( art. 758.2 L.E.C). La finalidad perseguida por el art. 758 no es otra que la de evitar que se incapacite a una persona sin su presencia en el proceso, atendiendo a que su no personación puede deberse a razones independientes de su voluntad. 3.ª) Formalmente, el presunto incapaz asume siempre la posición de parte, pero como es posible, sin embargo, que no tenga capacidad natural o de hecho (no esté en condiciones psíquicas) para comparecer con su propia defensa y representación, se prevé que estas funciones sean asumidas por el Ministerio fiscal o por un defensor judicial. Aunque el promotor del procedimiento sea el Ministerio fiscal, el nombramiento de un defensor judicial no debe excluir la comparecencia del presunto incapaz con su propio abogado cuando esa sea su voluntad, pues en otro caso se vulnera su derecho de defensa y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE), según ha declarado la STC 7/2011, de 14 de febrero ", es lo cierto que a la fecha del emplazamiento doña Palmira, por razones ajenas a su voluntad, no tenía capacidad natural o de hecho pues no estaba en condiciones psíquicas, dado que como consta en el procedimiento se encontraba ingresada por recaimiento en su enfermedad, por lo que se procedió a nombrarle una defensora judicial, dado que el procedimiento había sido promovido por el Ministerio Fiscal, nombramiento que, conforme a lo expuesto, se produjo en el presente caso en un supuesto que está previsto en la ley como garantía para los casos en que promueve el proceso el Ministerio Fiscal, y el presunto incapaz no comparece con su propia defensa y representación, y es criterio de esta Sala que el defensor judicial, nombrado cuando demanda el Ministerio Público, ex artículo 758 de la L.E.C, actúa como si del propio demandado se tratara, siendo su única pretensión aceptable la de que se desestime la demanda, pues viene obligado a sostener la aptitud de su representado, con lo cual, en puridad no podemos sostener que haya concurrido una situación de indefensión material, porque los intereses de la hoy recurrente, de alguna manera se han tutelado, y como la apelante, pese a lo aducido en el motivo, no suplica declaración de nulidad procesal, la alegación cuyo examen nos ocupa no tiene mayor trascendencia, y resulta en cierta medida baladí a los efectos de la suplica deducida en el recurso, suplica que, en modo alguno puede acogerse desde la óptica analizada, sin que la cuestión merezca ya de mayores consideraciones.

TERCERO.-Como Segundo motivo de apelación se alega en el recurso que el Juzgador a quo, al estimar la demanda en su integridad, y en virtud de ello declarar a doña Palmira, en estado civil de incapacitada total y absoluta para gobernar su persona y bienes, así como para el ejercicio del derecho de testar, acordando someterla a tutela, que será ejercida por su hermana, doña Tomasa, ha incurrido en error de valoración de la prueba y en infracción de los artículos 199 y 200 del Código Civil, así como los artículos 12 y siguientes de la Convención Sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, el artículo 760 de la L.E.C, y la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación de los mismos, suplicando en base a ello que se revoque en parte la Sentencia en el sentido de que se declare la incapacidad parcial de doña Palmira, exclusivamente para la protección de su patrimonio, mediante el establecimiento de curatela en la persona de su hermano don Braulio, y si este no aceptare en la Fundación Malagueña de Tutelas, a quienes se deberá oír a los efectos del artículo 759.3 de la L.E.C, y se determine que los actos concretos para los que habrá de completarse la capacidad de doña Palmira serán aquéllos que impliquen disposiciones económicas que supongan cantidades importantes de dinero, considerándose como tales aquéllas que superen el importe mensual a que asciende su pensión en cada momento (actualmente 2.500 euro mensuales); y se determine que doña Palmira mantendrá la administración y disposición ordinaria de sus gastos cotidianos, domiciliando en su cuenta todos los recibos necesarios para su vida como renta de alquiler, seguro de hogar y gastos que deba asumir mediante contrato, suministros (electricidad, agua, teléfono, móvil, etc), importe de empleada de hogar, y recibiendo mensualmente el importe de 1.300 euros para comida, ropa, ocio etc, pudiendo solicitar a su curador importes puntuales para actividades de ocio como viajes vacacionales, u otras justificadas que se ajusten a su nivel de vida y posibilidades económicas. Alega en orden a tal suplica, que si bien todos los informes que obran en la litis indican que doña Palmira padece una enfermedad de carácter psíquico y que es persistente, trastorno límite de la personalidad, entre otros despedimientos físicos, sin embargo la Sentencia, viene a decidir la incapacidad total de doña Palmira en base a dos grupos de informes, unos anteriores a 2002, tras cuya emisión no se promovieron medidas protectoras de doña Palmira, y otros realizados con motivo de la descompensación del estado de doña Palmira por una crisis padecida en los últimos meses de 2016, que tuvieron por objeto el internamiento involuntario para valoración y seguimiento, si bien no se han tenido en cuenta otros informes obrantes en el procedimiento, como el emitido por el Centro San Francisco de Asís de Málaga, centro al que fue trasladada doña Palmira, previa autorización judicial, ni el informe del Señor Médico Forense que examinó a doña Palmira en la instancia, en el que se concluye la incapacidad parcial de la misma, ello el día 12 de enero de 2018; constando en autos tres informes fechados en 23 de marzo de 2018, cuyo contenido impide la declaración de incapacidad total declarada en la Sentencia, así como la mala relación que existe entre doña Palmira y sus hermanos, lo que impide que se designe como curadora a su hermana, habiendo sido don Braulio el que, desde que se adoptasen medidas cautelares, ha venido controlando la economía de doña Palmira, persona que sería la que debería asumir la gestión de las cuentas y economía de doña Palmira, respecto de la cual el Equipo de Tratamiento del Centro considera que el proyecto vital de doña Palmira de vivir de forma independiente, sin tener que permanecer en el Centro, es posible siempre que se adopten las garantías precisas, estableciéndose una figura que complete su capacidad en las esferas necesarias, consideraciones estas de la Unidad de Tratamiento, que ha ignorado el Juez a quo, y que deben ser tenidas en cuenta como reveladoras del error de valoración de la prueba, y por tanto, de la decisión adoptada de declarar la incapacidad total de la recurrente. Añade que como no ha sido oída en la instancia, aprovecha el cauce del recurso de apelación, para proponer a su hermano, don Braulio, por ser de su interés, como persona idónea para que asuma el cargo de curador, y si él no desea asumir dicha responsabilidad, propone de forma subsidiaria para que asuma la curatela a la Fundación Malagueña de Tutelas. El Ministerio Fiscal, evacuado el traslado del recurso de apelación, se opone al mismo. Así las cosas, para ofrecer mejor respuesta al recurso de apelación que examinamos, no está de más comenzar exponiendo una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de resolver la cuestión planteada. El artículo 199 del Código Civil dispone que nadie puede ser declarado incapaz sino por Sentencia judicial y en virtud de las causas establecidas en la ley, lo que nos remite el artículo 200 del mismo texto legal, que contempla como causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma; es decir, solo en el caso de que los menoscabos físicos o psíquicos que sufra una persona sean de tal entidad que impidan a quien los padece gobernarse por sí mismo, podrá declararse su incapacidad por Sentencia judicial, dentro de los límites que su grado de discernimiento aconsejen. El artículo 760.1 de la L.E.C, que regula la incapacitación judicial, debe ser interpretado partiendo de la base de que la persona con discapacidad sigue siendo titular de sus derechos fundamentales, y bajo el prisma de que la incapacitación es solamente una forma de protección. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de junio de 2004, precisa que 'el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1.948, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad - artículo 101 C.E-'. Al ser la capacidad de las personas físicas un atributo de la personalidad, cierto es que rige la presunción legal de su existencia e integridad, de modo que su restricción y control queda sujeto a las siguientes exigencias, en palabras del Tribunal Supremo: La existencia de una Sentencia judicial que declare la incapacidad en virtud de las causas establecidas en la ley; observación de las garantías fundamentales del procedimiento de incapacitación; cumplida demostración de la deficiencia y de su alcance; adecuación de la restricción y control, en su extensión y límites, al grado de inidoneidad, pues no debe extenderse más de lo necesario, todo ello en armonía con el principio básico que debe inspirar la materia de protección del presunto incapaz y la aplicación de un criterio restringido en la determinación del ámbito de la restricción, de tal forma que las limitaciones de la capacidad de las personas físicas, deben imponerse siempre con carácter restrictivo y cuando se revelen con carácter absolutamente imprescindible para proteger al propio incapaz, criterio este mantenido por la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, entre cuyas Resoluciones destaca la Sentencia del Pleno de la Sala primera de 29 de septiembre de 2009, a la que se refiere, entre otras, la posterior Sentencia del Alto Tribunal de 11 de octubre de 2012. El Alto Tribunal en Sentencia de 29 de abril de 2009 expresa que la incapacitación es definida como un estado civil de la persona física, declarado en sentencia, en base a la concurrencia de alguna de las causas tipificadas legalmente y que tiene como efecto principal la limitación de la capacidad de obrar y, en consecuencia, la sumisión a tutela o curatela; añade el Alto Tribunal que al afectar la incapacidad al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, previsto en al artículo 10.1 de la C.E, su declaración está sometida al principio de legalidad y en cuanto a sus efectos, a su previa constitución por Sentencia firme, siempre precedida de una actividad probatoria bastante, capaz de destruir la presunción de capacidad que asiste a toda persona por el sólo hecho de serlo, prueba que debe ir destinada a constatar la existencia de enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona regirse por sí misma y revelen, en definitiva, la necesidad de poner en funcionamiento los mecanismos de protección legalmente previstos en los artículos 215, 222 ó 287 del Código Civil. El Tribunal Supremo en la referida Sentencia de 29 de abril de 2009 señala que las causas de incapacitación están concebidas en nuestro derecho de forma abierta por cuanto vienen condicionadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 200 del Código Civil, a la concurrencia de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que impida a la persona gobernarse por sí misma. En base a tal regulación legal abierta, tanto la doctrina científica, como la practica de los Tribunales de justicia, ha venido entendiendo que a efectos de la declaración de incapacidad, y como la finalidad no es otra que la de protección del presunto incapaz, la enfermedad que pueda aquejarle no interesa tanto en sí misma considerada, sino en cuanto a los efectos que produce en la persona presuntamente incapaz, de forma que sólo será causa eficiente de la declaración de incapacidad, si le impide autogobernar la persona y bienes de quien la padece. En el mismo Sentido el Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 9 de octubre de 2002, expresó que la incapacitación sólo debe adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada protección del enfermo permanente, pero deberá determinarla extensión y límite de la medida y deberá ser siempre revisable. Consecuencia del carácter abierto de las causas que pueden determinar la declaración de incapacidad de una persona, es que los efectos o medidas de protección del incapaz, que constituyen la finalidad de la declaración de incapacidad, tampoco son rígidas o sujetas a standar, sino que se deben adoptar, dentro de los parámetros previstos en la Ley, pero adaptándose a las necesidades de protección de la persona afectada, estableciendo al respecto el Código Civil dos soluciones según que lo procedente sea la declaración de incapacidad total o parcial e, incluso el posible internamiento residencial, que deberá ser judicialmente autorizado.

CUARTO.-A la luz de estas consideraciones, y de conformidad con el planteamiento jurídico interpretativo que hemos expuesto, considerada la prueba practicada en la instancia y, fundamentalmente la prueba practicada en esta segunda instancia, cabe afirmar que esta actividad probatoria desplegada permite disentir de los razonamientos de la Sentencia apelada, por cuanto que de su resultado se constata de absoluta improcedencia declarar la incapacidad total de doña Palmira tanto para el gobierno de su persona, como para administrar sus bienes. En efecto, de la exploración judicial de doña Palmira llevada a cabo tanto en la anterior instancia, como fundamentalmente en esta alzada, así como de toda la documentación médica aportada al procedimiento, valorada en su conjunto, incluido el informe médico forense emitido en la instancia (que concluye que doña Palmira se encuentra parcialmente incapacitada para su autogobierno y para el gobierno de sus bienes),y, fundamentalmente del informe o peritación médico-forense emitido en esta segunda instancia, como preceptúa el artículo 759.3 de la L.E.C, así como de la audiencia, en el acto de la vista, practicada a los parientes más próximos de doña Palmira, resulta acreditado cumplidamente que la misma, que cuenta en la actualidad con 68 años de edad, padece de trastorno límite de la personalidad, del que está diagnosticada desde los 17 años, resultando que pese a ello, a la luz del informe clínico realizado por su psiquiatra, del informe emitido por la Señora Médico Forense en esta alzada, y de los informes psicológicos y psiquiátricos realizados por los profesionales que tratan a la apelante en el Hospital San Francisco de Asís en el que está ingresada, ya no en régimen involuntario, ratificados en esta segunda instancia, se constata que doña Palmira tiene, desde el punto de vista del gobierno de su persona, capacidad para realizar las actividades básicas de la vida diaria, así como otras con supervisión, mostrando habilidades para para el cuidado de su salud, mostrándose activa y conforme en la necesidad de continuar con el tratamiento médico que tiene prescrito. El informe psiquiátrico admitido en esta alzada y sometido a contradicción, revela que doña Palmira, tras la mejoría y evolución experimentada por la misma desde que ingresase en el Centro San Francisco de Asís, en cuanto a habilidades para la vida independiente, tiene capacidad para la realización de actividades instrumentales como comprar, preparar la comida, limpiar la casa etc, si bien, señala la facultativa que no está acostumbrada a ello pues cuando vivía independiente tenía una asistenta que se encargaba de todas esas tareas, por lo que la idea del alta hospitalaria sería que alquilase un piso y contase con los servicios de una asistenta para la realización de dichas tareas. La médico psiquiatra que emite el informe, relata que la paciente conoce el tratamiento farmacológico que toma y las patologías para la que ha sido prescrito, entendiendo la necesidad de tomarlo, pues tiene conciencia de su enfermedad, extremos estos que fueron corroborados por la exploración judicial de doña Palmira llevada a cabo en esta alzada. Por su parte, la psicóloga que emite el informe admitido en esta alzada, y también sometido a contradicción, refiere que la paciente presenta una evolución positiva desde que se ingresase en el Centro San Francisco el día 4 de agosto de 2017, con estabilidad psicopatológica, y conservando su capacidad volitiva y de juicio; indica la psicóloga que tiene conciencia de su enfermedad y una actitud activa y colaboradora en la psicoterapia individual y grupal, asumiendo la responsabilidad de su vida, del cuidado de su persona y salud, con hábitos de vida diaria saludables y adecuados (aseo personal, vestirse, alimentación, desplazamientos). Indica la psicóloga del Centro, una buena interacción social, incluso con iniciativas, como por ejemplo ir al cine o al teatro con un grupo de compañeras, y que, en cuanto a la facultades intrapsíquicas se marca objetivos realistas y los cumple, teniendo una motivación elevada para llevar una vida saludable e independiente, aceptando la necesidad de seguimiento terapéutico. La Señora médico forense que ha examinado en esta alzada a doña Palmira concluye que siempre y cando doña Palmira continúe con apoyo y supervisión, se encuentra capacitada para su autogobierno. De todo este conjunto probatorio podemos inferir que doña Palmira tiene habilidades para el cuidado de su persona, desde el punto de vista de autocuidado: aseo, vestido, comer, desplazarse, etc, así como para otras tareas cotidianas, como limpiar, si bien está precisada de una asistenta que realice las tareas domésticas, y de una persona que la cuide y supervise que doña Palmira sigue el tratamiento médico y terapéutico que tiene prescrito. La incidencia, en consecuencia, de la patología anteriormente referida (en su estado actual), en la capacidad de autogobierno de doña Palmira, desde luego no puede considerarse como severa o total, ni dar lugar a una incapacitación plena, ni como una persona totalmente capacitada, como parece se pretende en el recurso dado entender que es plenamente capaz y que conserva las aptitudes necesarias para desenvolverse con plena autonomía, pues, reiteramos, del conjunto de las pruebas practicadas consideramos que ha quedado probado que, incluso en fase de estabilización, existe una afectación parcial en la capacidad de autogobierno. A lo largo de los años se ha evidenciado que doña Palmira no ha sido capaz, por sí misma, de adoptar decisiones convenientes en orden a la continuidad del necesario tratamiento permanente de su enfermedad, habiéndose producido episodios de recaídas en su estado, e ingresos hospitalarios. El médico forense don Sixto, informó en la instancia que doña Palmira se encontraba parcialmente incapacitada para el gobierno de su persona, y la Señora médico forense que ha examinado a doña Palmira en esta alzada, ha informado que si bien se encuentra capacitada para su autogobierno, ello está supeditado a que siga el tratamiento y cuente con apoyo y supervisión, refiriendo que en el tipo de trastorno que padece doña Palmira existe la posibilidad de episodios psicóticos breves que requieren de internamiento hospitalario; informes ambos dotados de indudable rigor técnico y que, unidos a las pruebas admitidas en esta alzada, nos permiten concluir que la enfermedad psíquica permanente que afecta a doña Palmira tiene incidencia parcial en su capacidad de autogobierno en materia personal. En cuanto a la otra faceta de la personalidad humana, doña Palmira tiene claramente mermadas sus habilidades, por cuanto que su capacidad para el manejo de dinero se limita al manejo de dinero de bolsillo, pues aunque como expresa la Señora médico forense que la ha examinado en esta alzada, doña Palmira no tiene deterioro cognitivo que le impida el conocimiento y control de sus bienes, la especial naturaleza de su trastorno, con un alto nivel de impulsividad (reconocido por ella misma en la exploración judicial que se le practicó en esta alzada y adverado por acontecimientos acaecidos en el pasado), a juicio de la perito, hace que sea desaconsejable que pueda tomar decisiones de envergadura en relación con su patrimonio, (lo que a juicio de esta sala incluye la facultad de testar y otorgar poderes a terceros), mostrando capacidad para manejar dinero de bolsillo para gastos cotidianos o actividades económicas menores; reseñando el informe médico forense emitido en la Instancia, que la peritada ha referido episodios de compras compulsivas (lo que también refirió en la exploración practicada en esta alzada) y, en base a ello se concluyó en la pericia que doña Palmira se encuentra incapacitada parcialmente para el gobierno de sus bienes. En definitiva, el conjunto probatorio practicado, incluida la prueba admitida en esta segunda instancia, permite inferir que la hoy recurrente tiene mermada sus habilidades, para, en general, gestionar toda actividad de índole económica: bancos, recibos, etc, así como habilidades jurídicas, tales como otorgar poderes o realizar disposiciones testamentarias, que de mantenerse podrían conducir a decisiones que pudieran comprometer seriamente su patrimonio, lo que nos lleva a concluir, que, en clara protección de la misma, habrá de declararse su incapacidad parcial tanto para su autogobierno, como para administrar sus bienes, determinando, como luego haremos, qué actos puede hacer o no hacer por sí misma, y según criterios jurídico-cualitativos, o, según la cuantía, los actos económicos permitidos, de ahí que, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, sí obran en los autos pruebas rotundas y concluyentes que destruyen la presunción legal de la capacidad total de doña Palmira, la cual, como resulta de la actividad probatoria, se encuentra en situación de incapacidad parcial para el gobierno de su persona y para administrar su patrimonio, y no en situación de incapacidad total para ambas facetas como se decide en la Sentencia, decisión que se toma por esta Sala, reiteramos, en clara protección de la situación en la que se encuentra la Señora Palmira, en atención a lo que resulta de todo lo actuado. El hecho de que doña Palmira se conduzca muchas veces de forma compulsiva, lo que ella misma reconoció en la exploración judicial, le hacen, sin duda alguna, vulnerable frente a ella misma y frente a terceros que puedan llegar a influirle en la toma de decisiones que le afectan, como he hecho ya ha acontecido en el pasado, poniendo así en peligro sus ingresos y el patrimonio con el que cuenta, cuando su orientación para operaciones económicas, como constata el informe pericial de alzada, lo es para solo para las de escasa envergadura. Conjugando todo lo expuesto con el criterio jurisprudencial restrictivo al que nos referíamos con anterioridad, en todo lo que afecta al derecho de la personalidad jurídica de todos los seres humanos, nos lleva a concluir resultar procedente revocar la decisión de instancia, para en su lugar, declarar la incapacidad parcial de doña Palmira, tanto para el gobierno de su persona como para administrar sus bienes, en el sentido que expresaremos.

QUINTO.-Habida cuenta de la declaración de incapacidad parcial de doña Palmira tanto para el gobierno de su persona, como para regir y administrar sus bienes, estando precisada la misma de supervisión y control de su situación personal, particularmente en cuanto al seguimiento médico de la misma y toma de la medicación prescrita, así como para la administración de sus bienes, se hace necesario someterla al correspondiente mecanismo de protección, que en este caso, estimamos como más adecuado e idóneo, el de la curatela frente a la tutela establecida en la Sentencia, dada la necesidad de apoyo asistencial de doña Palmira. Es pacífica la diferenciación legal que existe entre la figura del tutor y la del curador; el primero suple la capacidad, y el curador la complementa; el tutor suple la falta de capacidad de la persona incapacitada, suplencia que puede afectar a todas las esferas de la vida, personales, relativas al cuidado de la salud, y a las económicas y patrimoniales, como solo a alguna o algunas de dichas facetas, y será en todas o en alguna de estas que el tutor, como tal, asumirá la falta de capacidad del tutelado y decidirá lo que considere conveniente en defensa de sus intereses, ciñéndose a aquellos ámbitos para los que haya sido nombrado; por tanto, si la incapacidad afecta solo alguna de las esferas en que la Sentencia considera que la persona no puede decidir por ella misma, en el resto de los ámbitos ha de entenderse que subsiste la plena capacidad para decidir libremente. En cambio, el curador es un órgano que complementa la capacidad, de manera que el que es incapaz en una determinada esfera puede decidir llevar a término una determinada actuación respecto de esta, pero precisará del curador, que prestará el soporte necesario para que tal actuación no pueda redundar en perjuicio de aquel. Estas figuras de protección han de ser interpretadas a la luz de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 6 de diciembre de 2006, ratificada por España y publicada en el BOE de 21 de abril de 2008, texto en el que se establecen los principios, valores y mandatos que han de prevalecer en el respeto de los derechos humanos de las personas con discapacidad y que se decanta por la figura del curador en detrimento de la del tutor, siempre que ello sea posible, cuando las circunstancias personales del sujeto así lo aconsejen, o, dicho de otra manera, en aquellos ámbitos de interés de la persona a proteger, que más de una sustitución en la toma de decisiones, necesiten de un soporte o refuerzo, y a esta idea responde la concepción jurisprudencial del curador, conforme a la cual el curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección. En el caso que nos ocupa, doña Palmira, ciertamente, como ya hemos referido, necesita de supervisión, asistencia y protección en el ámbito personal, patrimonial y de gestión de sus bienes, más que de ser representada, en tanto que, como resulta de los dictámenes periciales médicos y forenses, tiene un grado de incapacidad parcial, con alteraciones impulsivas que pueden influir para obrar en un determinado momento en contra de sus propios intereses, por lo que se estima por esta Sala como figura de protección más adecuada, insistimos, la del curador que la de la

tutela que se dispone en la Sentencia apelada, lo que nos lleva a acceder a la petición del recurso sobre el nombramiento de un curador a doña Palmira, en lugar de constituir tutela sobre la misma, al tratarse la curatela, insistimos, la institución de protección que se estima más adecuada a la situación de la recurrente, en cuanto que nos encontramos ante un supuesto de incapacidad atenuada, toda vez que el grado de discernimiento de la misma excluye la apreciación de la inhabilidad para gobernarse totalmente por sí misma en la esfera personal y patrimonial, lo cual hace innecesario establecer la tutela, bastando la protección de apoyo, asistencia y control en el ámbito en el que realmente incide la deficiencia, que es el relativo a la supervisión del gobierno de su persona, y a los bienes. El curador intervendrá en la realización de todos los actos, necesarios para que doña Palmira se desenvuelva correctamente en cuanto al gobierno de su persona, y en los actos, ya sean inter vivos o mortis causa, que afecten a su patrimonio y economía, tanto de administración, como de disposición, complementando su capacidad, y controlará y fiscalizará todos sus gastos, incluidos los corrientes, sin perjuicio de que se asigne a la misma una suma periódica mensual para su consumo y necesidades cotidianas de la vida, que no será inferior a la suma de 1000 euros mensuales. Ahora bien, a lo que no puede acceder esta Sala es al nombramiento como curadora de doña Susana, y ello por mucho que la misma esté comprendida dentro del orden de llamamientos a que se refiere el artículo 234 del Código Civil, al que se remite el artículo 291 del mismo Texto Legal, y aunque la misma no esté incursa en causa de inhabilidad para ello, por cuanto que, por un lado, doña Susana en la vista celebrada en esta alzada no ha venido sino a manifestar una voluntad, digamos, poco proclive a la asunción del cargo, y, por otra parte doña Palmira ha sido clara al respecto, prefiriendo sin ambages que la curatela sea detentada por su hermano Braulio, persona también comprendida en el orden legal de llamamientos, en el que tampoco concurre causa de inhabilidad acreditada para su desempeño, siendo éste hermano el que en los últimos tiempos, antes de que se dictase la Sentencia apelada, se vino haciendo cargo de la gestión y administración del patrimonio de doña Palmira, cumpliendo con cuantas demandas económicas ha ido requiriendo el Centro en el que se encuentra ingresada doña Palmira para la satisfacción de las necesidades de la misma, y don Braulio, en el acto de la vista celebrada en esta segunda instancia, ha manifestado estar dispuesto a asumir el desempeño de la figura de protección que se dispusiera por el Tribunal en favor de doña Palmira, en el caso la curatela, procediendo estimar en el sentido expuesto el recurso de apelación.

SEXTO.-En la esfera personal doña Palmira podrá decidir residir en un inmueble de alquiler, contratando una persona que le cuide y asista en la realización de las tareas domésticas, así como se preocupe de que doña Palmira siga el tratamiento médico y farmacológico que tiene prescrito y en cada momento precise, requiriendo la intervención del curador en cuanto a la supervisión del tratamiento medico y terapéutico prescrito, y demás medidas que aconsejen los profesionales que la traten así como la adopción de las medidas necesarias para conseguir el adecuado tratamiento de la enfermedad que padece, sin perjuicio de que pueda solicitar, de proceder, la oportuna autorización judicial, caso de ser preciso internamiento psiquiátrico transitorio, o de internamiento no transitorio en establecimiento de salud mental. En lo que se refiere a su patrimonio y economía, doña Palmira conservará su iniciativa, pero precisará del curador para su administración, gestión y disposición inter vivos o mortis causa, así como para testar, controlando el curador todos sus gastos, incluso los corrientes, siendo domiciliados en su cuenta la renta del alquiler, seguro de hogar, gastos que deba asumir mediante contrato, suministros (luz, agua, teléfono, móvil, gas etc), abonando el curador directamente el salario correspondiente a la empleada de hogar-cuidadora, ello sin perjuicio de que se le asigne a doña Palmira una suma mensual no inferior a 1000 euros para su consumo y necesidades cotidianas de la vida, dinero de bolsillo, debiendo solicitar a su curador los importes que pueda precisar puntualmente para actividades de ocio, como viajes vacacionales u otras que resulten justificadas y se ajusten a sus posibilidades económicas, todo ello, sin que quede afectado el derecho de sufragio al no constatarse circunstancias que impongan tal limitación de la capacidad.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, estimado en parte el recurso apelación, no procede hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada, como tampoco, conforme al artículo 394.2 de la L.E.C, de las que se hubieren podido devengar en la Primera Instancia, dada la estimación parcial de la demanda, procediendo confirmar en este extremo el pronunciamiento de la Sentencia.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Palmira, frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 11 de Málaga, en los autos de Juicio Verbal Especial sobre Capacidad N.º 3.494/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, el sentido de estimar en parte la demanda deducida por el Ministerio Fiscal declarando que doña Palmira es parcialmente incapaz tanto en el aspecto personal como patrimonial. Su capacidad será complementada por un curador, cargo que será ejercido por don Braulio, quien deberá ejercerlo con sujeción a las disposiciones legales y bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, debiendo informar anualmente al Juzgado sobre la situación personal de doña Palmira y del estado de la administración de su patrimonio. En la esfera personal doña Palmira podrá decidir libremente residir en un inmueble de alquiler, contratando una persona que le asista en la realización de las tareas domésticas, la cuide y procure que siga el tratamiento médico y farmacológico que tenga prescrito en cada momento, requiriendo la intervención del curador en cuanto a la supervisión del tratamiento medico y terapéutico prescrito, y demás medidas que aconsejen los profesionales que la traten, así como para la adopción de las medidas necesarias para conseguir el adecuado tratamiento de la enfermedad que padece, sin perjuicio de que pueda el curador solicitar, si procediese, la oportuna autorización judicial en caso de ser preciso internamiento psiquiátrico transitorio o de internamiento no transitorio en establecimiento de salud mental. En lo que se refiere a su patrimonio y economía, doña Palmira conservará su iniciativa, pero precisará del curador para su administración, gestión y disposición inter vivos o mortis causa, así como para otorgar testamento, controlando el curador todos sus gastos, incluso los corrientes, siendo domiciliados en cuenta bancaria la renta del alquiler el inmueble en el que vaya a residir, seguro de hogar, gastos que deba asumir mediante contrato, suministros (luz, agua, teléfono, móvil, gas etc), abonando el curador directamente el salario correspondiente a la empleada de hogar-cuidadora que sea contratada, ello sin perjuicio de que se le asigne a doña Palmira una suma mensual no inferior a 1000 euros para su consumo y necesidades cotidianas de la vida, dinero de bolsillo, debiendo solicitar a su curador los importes que pueda precisar puntualmente para actividades de ocio, como viajes vacacionales u otras que resulten justificadas y se ajusten a sus posibilidades económicas, todo ello, sin que quede afectado el derecho de sufragio, y sin especial imposición de las costas de ambas instancias.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento,

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.