Sentencia CIVIL Nº 627/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 105/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000627/2019
Presidente
ILMO. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
ILMO. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
ILMA. SRA. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a doce de julio del dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 0000181/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº
1 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000105/2018
, en los que aparece como parte apelante (demandado( , Landelino , representada por la Procuradora de
los tribunales, JORGE FARLETE BORAO; y asistido por el Letrado FRANCISCO JAVIER SUBÍAS FUSTIÁN;
y como parte apelada (demandante) , BARUES VIVIENDA S.L. representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA y asistido por la Letrada Dº MARÍA PILAR TENA PLANAS
siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 209/2017, de fecha 9 de noviembre del 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Barués Vivienda SL contra Landelino : Debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad social del administrador Landelino por importe de 52692,38 euros frente a la entidad actora y debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la suma indicada, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y sin hacer expresa imposición de las costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Landelino ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Se designó como Magistrado-Ponente a Dª CAROLINA MARQUET MARCO; Y como reorganización de ponencia se designa como nueva ponente a al/la ILMA. Sr./Sra. Magistrada/o D./ Dª MARIA SAENZ MARTINEZ.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo del 2019

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.

La actora BARUÉS VIVIENDA, SL, ha interpuesto demanda contra Landelino , en ejercicio de la acción social de responsabilidad del administrador, cuyo objeto es reponer al patrimonio social el perjuicio económico sufrido por la gestión desleal de los administradores.

La fundamentación de la sentencia de instancia reproduce dos sentencias firmes que contextualizan los hechos del procedimiento. La primera dictada en el Procedimiento Ordinario 9/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº1, por la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta por Bernarda , Ana María Y Roberto , madre y hermanos respectivamente de Landelino ; contra BARUES ZARAGOZA, S.L. y Asunción , esposa de Landelino , y declaraba la nulidad de la permuta de participaciones sociales llevada a cabo mediante escritura pública autorizada por el Notario de Zaragoza D. José Gómez Pascual el 13 de septiembre de 2013.

La segunda sentencia dictada en el PO nº 120/2014 del Juzgado de lo Mercantil 2, por la que se estimaba la demanda interpuesta por la mercantil CERRADA BIEL, SL, contra la sociedad BARUES VIVIENDA, SL, y contra, Asunción , y declaraba la ineficacia frente a la sociedad BARUES VIVIENDA, SL, de la permuta de participaciones sociales realizada por el socio BAURES ZARAGOZA, SL, a favor de DÑA. Asunción ; y condenaba a BARUES VIVIENDA, SL, a estar y pasar por lo declarado, y por tanto a no reconocer como socia de la mercantil a DÑA. Asunción . Además, declaraba nulos, y sin efecto alguno los acuerdos adoptados en la Juntas de socios celebradas en la sociedad BARUES VIVIENDA, SL, el 14 de octubre de 2013 y el 5 de febrero de 2014, así como todos los acuerdos o decisiones posteriores en los que la voluntad social se hubiera conformado con la intervención de DÑA. Asunción .

La sociedad actora reclama al que fue administrador de la sociedad, Landelino , un importe total de 56.021,92 euros, cantidad que obedece a los siguientes conceptos: Retribuciones indebidamente percibidas por el administrador en el año 2013, respecto de las cuales la sentencia de instancia determina exclusivamente como conducta reprochable la percepción de una retribución por importe de 5800 euros, frente a los 9129,54 que reclama la actora, al no estar prevista en la sociedad la retribución del administrador social. Por lo que condena a su restitución de acuerdo con la fundamentación jurídica dada por actora.

Retribuciones y otros gastos del año 2014, dentro de las cuales se encuentran distintos tipos de disposiciones realizadas por el administrador que darían lugar a indemnización: Las retribuciones realizadas en la cuenta de socios, respecto de las cuales la sentencia determina que dichas salidas de tesorería fueron actos de disposición particular en beneficio del demandado, de acuerdo con el informe presentado por la actora, y condena a la devolución de 23.359,41 euros.

La disposiciones indebidas realizadas por el administrador relativas la línea de crédito abierta en BANKINTER, que obedecen entre otros, a gastos de honorarios de abogado y procurador, que según el demandado deriva de los dos procedimientos antes indicados. La sentencia concluye que no queda acreditado que el gasto fuera por servicios contratados para la sociedad, y condena a su abono.

Los gastos de constitución de la línea de crédito abierta en BANKINTER, que la sentencia, habida cuenta del destino principal del importe del crédito que fue sufragar las retribuciones indebidas del demandado, los gastos anteriormente indicados, y la compra de un ordenador, determina que el importe del mismo no fue destinado a fines sociales y condena a su abono.

Los recargos e intereses cobrados por la AEAT por importe de 2.604,15 euros, debidos a la falta de diligencia del administrador, como así estipula sentencia y condena a su abono.

Los daños ocasionados por la declaración de concurso de la sociedad actora, valorado en el gasto generado por el Administrador Concursal, respecto de los cuales la sentencia determina que fue el administrador demandado quien generó indebidamente las deudas que llevaron a la declaración de concurso de la sociedad, por lo que condena al abono de 4.957,88 euros.

La compra de un ordenador, respecto del que la sentencia entiende que no se ha justificado que el administrador lo adquiriera para la sociedad, por lo que condena a la devolución de su importe.

Por último, la sentencia impone el abono de las costas generadas por el procedimiento ordinario de impugnación de acuerdos nº 120/14 del JM 2 ( el 50%, e3734,57 euros), y de las costas de la medida cautelar a favor de Cerrada Biel( 1664,38 euros), debido a que dichas costas no se hubieran generado si el demandado hubiera actuado diligentemente, y por ende los procedimientos no hubieran sido necesarios.

En conclusión, la sentencia de instancia estima la responsabilidad social del administrador demandado y le condena al abono de 52.692,38 euros, sin condena en costas por la estimación parcial.

El demando ha presentado recurso de apelación respecto de determinados conceptos indemnizatorios, que resumidamente se exponen: En lo referente a la partida correspondiente la devolución de las retribuciones percibidas en el año 2013, considera que es improcedente su devolución, alegando que dichas cantidades obedecen a gastos de limpieza que fueron sufragados por el demandado y que deben ser soportados por la sociedad; En cuanto a los conceptos indemnizatorios a los que ha sido condenado argumenta que debe descontarse en todo caso el IVA puesto que puede ser deducido por la sociedad; En cuanto a la retención del IRPF, considera que no debe ser abonada por el demandado, ya que la sociedad actora puede y está legitimada para instar su devolución.

Con respecto de los honorarios de abogado y procurador, considera que corresponde a la sociedad al haber sido devengados por la misma en su beneficio.

En cuanto a la condena a abonar el precio del ordenador, entiende que no debe acordarse al haberlo adquirido para la sociedad, y por último, señala que de la cantidad a la que ha sido condenado debe también descontarse 276,94 euros.

La parte actora se ha opuesto a la estimación del recurso presentado de contrario.



SEGUNDO.- RETRIBUCIONES DEL AÑO 2013. GASTOS DE Dª Marisa En cuanto a las retribuciones percibidas en el año 2013, la sentencia de instancia determina exclusivamente como conducta reprochable la percepción de una retribución por el cargo de administrador por importe de 5800 euros, ya que la misma no estaba prevista estatutariamente ni había sido acordada o autorizada por la sociedad.

El recurrente opone al pago de dicha cantidad que el administrador dispuso de cantidades en beneficio de la sociedad, puesto que pagó a Marisa que se encargaba de realizar trabajos de limpieza en la casa propiedad de la sociedad sita en El Pueyo de Jaca. La parte demandada afirma que Landelino pagaba a Dª. Marisa desde una cuenta personal y por tanto, considera que generó un crédito a su favor frente a la sociedad que no ha sido tenido en cuenta.

La sentencia de instancia ya ha valorado dicha circunstancia indicando que no se ha probado que haya sido un gasto social, ya que solo acredita un número limitado de trasferencias de ejercicios sociales antiguos.

Como señala la actora, Landelino solo ha justificado el pago total de 1035 euros a Dª. Marisa en los años 2007 y 2008, y nada desde el 2009 hasta el 2013.

Asimismo, la actora no niega que se contratara un servicio de limpieza cuando se utilizaba las casa de la sociedad de carácter esencialmente familiar, pero explica que los gastos de limpieza eran de carácter puntual a costa de quien utilizara la casa del Pueyo, lo cual resulta coherente con el tipo de sociedad que es BARUES VIVIENDA, SL, de mera tenencia de bienes por una familia, cuyos socios directos o indirectos son la madre y varios hijos.

Asimismo, Landelino no ha justificado que fuera un gasto regular o necesario de la sociedad, y resulta relevante que el apunte contable del gasto se hizo conjuntamente en el año 2013, sin justificante o respaldo documental.

Por último, como ha explicado extensamente el perito de la actora en juicio, Sr. Gabriel , BARUES VIVIEDA era una sociedad de mera tenencia de bienes sin actividad alguna, y los gastos de limpieza que podía generar eran sufragados por los socios cuando los utilizaban, por tanto dicho gasto no está justificado ni era r azonable dada la naturaleza de la sociedad.



TERCERO.- RETRIBUCIONES EN LA CUENTA DE SOCIOS. RETENCIONES DE IRPF.

El demandado también recurre en cuanto a las retribuciones en la cuenta de socios, respecto de las cuales la sentencia acoge el informe de la parte actora, que acredita las salidas de tesorería para disposición particular del demandado, sin acoger sus excepciones e imponiendo la devolución de 23.359,41 euros.

Según la apelante, en cuanto a la retención de IRPF, al anularse los rendimientos percibidos por sentencia, el obligado tributario es quien debe instar la declaración complementaria, conforme al artículo 14 del RD 520/2005, de 13 de mayo , que aprueba el reglamento general de desarrollo de la Ley General tributaria, considerando que el obligado es la sociedad actora.

En consecuencia, considera que al haberse declarado por sentencia firme nula la percepción del administrador, ha desaparecido el hecho imponible que determina la retención, y por tanto la misma debe ser solicitada por la actora al haber sido la entidad que indebidamente ha soportado la retención o repercusión.

No obstante, como explica la perito de la actora, el obligado tributario y por ende el sujeto pasivo que tiene legitimación, en su caso, para solicitar una declaración de ingresos indebidos, sería D. Landelino , quien se ha deducido o pudo deducir en su declaración de IRPF esta retención, por lo que ni siquiera tendría derecho a pedir una declaración de ingresos indebidos, conforme al art. 36.1 Ley General Tributaria .

En cualquier caso, como se ha indicado, aunque existiera el derecho a recuperar la retención, el artículo 14 del Real Decreto 520/2005 , diferencia entre los sujetos legitimados para solicitar la devolución del ingreso indebido , que serán tanto la empresa que practicó la retención como el propio trabajador que la soportó, y los legitimados para obtener la devolución del ingreso indebido, que es tan solo el trabajador . De esta forma, se prevé que solo el trabajador pueda obtener la devolución de la retención indebidamente practicada e ingresada en Hacienda . Y ello siempre que no se haya deducido la citada retención en su declaración de IRPF.

Esta cuestión también fue explicada en dicho sentido por el perito en el acto del juicio, el Sr. Gabriel , que explicó que BARUES VIVIENDA no puede solicitar la devolución de ingresos indebidos.

En todo caso, es una cantidad que no debe ser soportada por la sociedad y que ha sido generada por la negligencia del demandado por lo que no puede acogerse los argumentos de su recurso.



CUARTO.- GASTOS DE ABOGADO Y PROCURADOR El demandado alega que las facturas abonadas de abogado y procurador obedecen a servicios profesionales prestados a favor de la actora, la sociedad BARUES VIVIENDA, SL, por lo que nada debe abonar por tal concepto al no ser un gasto personal. Indica asimismo, que la factura del procurador es errónea, y que ni el abogado y ni el procurador han percibido sus honorarios.

En cuanto a los honorarios de procurador, según se desprende de la factura aportada que justifica dicho gasto, los honorario obedecen al procedimiento instado por el demandado a título personal contra su madre, ya que se especifica en la propia factura que el cliente era Landelino , pese a que se facturase a la entidad, y que se dirigía contra Bernarda , su madre.

Aún en el caso de que la factura sea errónea, como ha alegado el demandado, es este el que debería haberlo acreditado ya que él demandado generó el correspondiente gasto, incluso si actuaba en nombre de la sociedad, circunstancia que no queda probado.

Además la parte actora ha dado una explicación razonada y coherente en cuanto a que la factura se devengó en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3, y no de lo mercantil, señalando que ante el mismo se ejercitó la acción de nulidad de permuta en autocartera, instada por D. Landelino contra sus hermanos y madre, y que el Juzgado de Primera Instancia nº 3 se inhibió al Juzgado de lo Mercantil por tratarse de un procedimiento de la Jurisdicción Mercantil, lo cual encaja con el contexto y documental aportada.

Por otro lado, en cuanto a los honorarios de abogado, no queda constancia que se hicieran a favor de la sociedad sino del demandado Landelino .

La factura del abogado aportada es de 19 de febrero de 2014, y se emite en concepto de provisión de fondos, sin que pueda corresponderse a los gastos del procedimiento 9/2014, cuyo decreto de admisión de la demanda dirigida contra D. Landelino fue el 21 de febrero de 2014, por lo que en el momento de emitirse la factura, el demandado no podía conocer en ningún caso que se había solicitado la nulidad de la operación en autocartera llevada a cabo por D. Landelino . A mayor abundamiento, en dicho procedimiento BARUES VIVIENDA no fue parte, por lo que no era una gasto de la sociedad. Tampoco lo honorarios pudieron obedecer al procedimiento nº 120/2014 de impugnación de acuerdos sociales, ya que la demanda contra la sociedad fue firmada en fecha 14 de marzo de 2014, un mes posterior a la factura de honorarios del letrado, por tanto no pudo hacerse la factura del abogado para defender a la sociedad de un procedimiento que no existía.

Por último, tanto el abogado como el procurador han cobrado sus honorarios ya que los justificantes bancarios de dichas transferencias constan el procedimiento, en el extracto de movimientos de la cuenta de la sociedad de BANKINTER, según transferencia de 17 de febrero de 2014 a favor de ABINJURIS, y trasferencia de 6 de mayo de 2014 a favor de Lucas .

Por lo que el recurso en este punto ha de desestimarse.



QUINTO.- GASTOS NO JUSTIFICADOS. ORDENADOR En cuanto al gasto por la compra del ordenador, el demandado ha señalado que lo compró para la sociedad por ser necesario para descargar el certificado digital que permite mantener sus relaciones con la AEAT, pero desconoce dónde se encuentra el ordenador.

La sentencia argumenta acertadamente que pese a que se haya aportado la factura del mismo, no ha quedado acreditado su utilidad o necesidad dado que el objeto de BARUES VIVIENDA era meramente patrimonial, de tenencia de bienes .

Además de lo fundamentado en sentencia , cabe señalar como justifica la actora, que el ordenador fue adquirido en abril de 2014 según la factura aportada, por lo que no se justifica la necesidad aludida para su compra en la última fase del administrador y no en la anterior(documento 8 contestación).

Además se facturó en el domicilio del Sr. D. Landelino , no obstante cambió el domicilio de la sociedad al suyo propio, por lo tanto el ordenador fue recibido por este, pese a que diga desconocer donde se encuentra.

Por último, en cuanto a los 276,94 €, se han contabilizados en el apartado (a) del fundamento de derecho tercero, en concreto dentro de los 17.797,12 € en concepto de retribución ilícita de D. Landelino .

Dicha cantidad gastada en el año 2014 no tienen justificación alguna, únicamente aparecen en un documento privado elaborado unilateralmente por D. Landelino , sin justificante o respaldo documental de ningún tipo que acredite que dicho gasto fue generado por la sociedad, por lo que tampoco puede ser estimado el recurso en este punto.



SEXTO.- EXCLUSIÓN DEL IVA DE LAS FACTURAS DE LA INDEMNIZACIÓN Como señala la sentencia de instancia, el IVA está comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1.101 y concordantes del Código Civil .

Al hilo de lo valorado por la sentencia de instancia, que se da por reproducido, el IVA reclamado fue generado por facturas que han sido consideradas gastos personales del administrador, por lo que difícilmente puede ser deducido por la sociedad .

No puede apreciarse un enriquecimiento injusto de la sociedad en cuanto a recibir dentro de la indemnización lo correspondiente al IVA, ya que no puede compensar en su declaración tributaria lo abonado, por lo que el IVA integra la indemnización de daños y perjuicios.

A mayor abundamiento, conforme al artículo 92 de la Ley del IVA , para que sea deducible debe estar vinculado el gasto a la actividad profesional. Por tanto, al determinarse que el IVA se ha generado por gastos personales de Landelino , derivados de honorarios de abogado y procurador, y de adquisición de un ordenador, que indebidamente fueron abonados por la sociedad, no puede ser un gasto deducible por la sociedad. Todo ello sin olvidar que se trataba de una sociedad de mera tenencia de bienes.

Por lo que también ha de desestimarse el recurso.

SÉPTIMO.- COSTAS Desestimado el recurso deben imponerse las costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 398 LEC .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por D. Landelino , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Zaragoza, de 9 de noviembre de 2017 , al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia confirmamos la sentencia en su integridad con expresa imposición del recurso a la parte recurrente.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.