Sentencia CIVIL Nº 627/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 391/2020 de 30 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807742120188095259
Recurso de apelación 391/2020 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 261/2018
Parte recurrente/Solicitante: Sabino
Procurador/a: Oscar Bagan Catalan
Abogado/a: Montserrat Leiva Repiso
Parte recurrida: Marí Luz
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Virginia Crener
SENTENCIA Nº 627/2020
Magistrados Ilmos. Sres:
Dª. Maria Gema Espinosa Conde (Ponente) D. Vicente Ballesta Bernal Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 30 de octubre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 1 de julio de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 261/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Oscar Bagan Catalan, en nombre y representación de Sabino contra Sentencia de fecha 26 de julio de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Marí Luz .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '.- Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Sanz López, en nombre y representación de Dña. Marí Luz , frente a D. Sabino , debo declarar y Declaro Disuelto, por Divorcio, el matrimonio contraído por Dña. Marí Luz y D. Sabino , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en particular los siguientes: 1).- En relación a los hijos comunes: .- Guarda y Custodia de los hijos comunes: será compartida y la distribución será la siguiente: .- Semanas alternas de Lunes por la tarde (salida del colegio o de las actividades extraescolares) a Lunes por la mañana (entrega en el colegio).

.- Una pernocta intersemanal alterna para cada progenitor en la semana de guarda y custodia del otro, desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el día siguiente en que los reintegrará al colegio.

.- Los hijos vivirán en el domicilio de cada uno de los progenitores de acuerdo con el período establecido de guarda y custodia, siendo el del padre el que fuera el domicilio conyugal hasta una hipotética venta o alquiler de la vivienda, y el de la madre aquel que ella establezca, con la única obligación de comunicarse entre ellos cada cambio de domicilio que pudiera darse posteriormente.

.- Los niños estarán bajo la guarda del progenitor que tenga asignado la misma, sin perjuicio de que ambos progenitores compartan en cualquier caso las responsabilidades inherentes a la patria potestad.

.- Responsabilidades de cada progenitor respecto de los menores: .- Los progenitores serán los principales responsables del cuidado y la atención de los niños menores comunes.

.- Cada progenitor se hará cargo, por sí mismo, o bien a través de aquellas persona que él designe y estén demostradamente capacitadas, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de los niños mientras estén bajo su custodia, con la colaboración de los niños en aquellas tareas en las que tengan madurez suficiente para ayudar o a medida que la vayan adquiriendo.

.- Cada progenitor se hará cargo, por sí mismo, o designando a aquellas personas que considere capacitadas para acompañar y recoger a sus hijos de actividades extraescolares cuando estén bajo su custodia.

.- Será potestad de cada progenitor, el elegir las personas adecuadas para cuidar a sus hijos si no pudiera ocuparse de ellos en su período de guarda, pero teniendo en cuenta el bien de los niños, ambos progenitores deberán informarse mutuamente sobre el cuidado de quién dejan a sus hijos, en caso de no poder ocuparse de ellos en determinada ocasiones.

.- En el ejercicio de la guarda, cada progenitor, tomará las decisiones cotidianas relativas a los menores mientras estén en su compañía. Entre esas decisiones se enumeran las siguientes (lista no excluyente): -Planificación de los horarios de estudios, aseos, comidas, ocio.

-Decisiones referidas a las salidas de los niños, asistencias a fiestas, cumpleaños u otros eventos a los que puedan ser invitados.

-Planificación del tiempo de ocio del progenitor con los niños, salidas de fines de semana juntos, viajes cortos etc -Cualquier decisión que requiera una decisión urgente en temas de salud, necesidad de asistencia sanitaria, acudir a urgencias o solicitar atención sanitaria urgente.

.- En relación a los cambios de guarda: .- Los intercambios tendrán lugar en la vivienda del progenitor que tenga la guarda en el momento si es día festivo, o en el colegio o actividad extraescolar, al final de la jornada escolar, si el cambio resulta en día lectivo.

.- Los intercambios se realizarán a las 18:00 horas o bien al final de la jornada escolar, según si se trata de días festivos o lectivos.

.- Será el progenitor quien inicie su guarda con los menores, el responsable de recogerlos y transportarlos por sus medios a su domicilio.

.- Si uno de los progenitores no pudiera cumplir con su turno de guarda en el momento en que se inicia, deberá comunicarlo lo antes posible al otro para buscar alternativas que deberá proponer. En cualquier caso, si entre esas alternativas se encuentra la de alargar un día o dos el período de guarda del otro progenitor para alargar el suyo propio posteriormente, será el progenitor que ha presentado el problema quien correrá a cargo de cualquier gasto de transporte extra o de atención extra que este cambio pueda ocasionar en el otro progenitor.

.- Régimen de relación y comunicación con los hijos en período de no guarda: .- El progenitor que no esté con sus hijos, podrá comunicarse con estos por cualquier medio que considere oportuno, respetando, obviamente, el descanso y horario de los niños así como el del progenitor que lo tuviera en guarda y custodia.

.- Régimen de estancia en vacaciones y fechas señaladas: .- Vacaciones de Verano: Cada progenitor dispondrá de la guarda y custodia de los niños la mitad de las vacaciones de verano, fijando estas mitades al menos dos meses antes de las mismas. En caso de desacuerdo, el padre dispondrá de los niños el primer período de las vacaciones en años pares y la madre los años impares.

A estos efectos, se entenderá por vacaciones el mes de Agosto entero. El resto de período no lectivo se estará al régimen de guarda y custodia habitual.

.- Vacaciones de Navidad: Los niños pasarán el primer período, incluyendo Nochebuena y Navidad con su madre en años impares, y el segundo período, incluyendo Fin de Año y Reyes con su padre. Serán en años pares, cuando los períodos se inviertan.

.- Vacaciones de Semana Santa: Cada progenitor dispondrá de la guarda y custodia de los niños la mitad de las vacaciones de Semana Santa, fijando estas mitades al menos quince días antes de las mismas. En caso de desacuerdo, el padre dispondrá de los niños el primer período de las vacaciones en años pares y la madre los años impares.

.- Fechas señaladas: En los cumpleaños de los progenitores o familiares cercanos a los menores (abuelos, tíos, primos) prevalecerá el acuerdo de los progenitores, y, a falta de acuerdo, se aplicará el régimen habitual de guarda compartida.

En los cumpleaños de los niños, estos estarán en compañía del padre en años impares y de la madre en años pares, pudiendo estar con uno u otro progenitor al menos tres horas durante ese día, siempre y cuando se informe al otro progenitor con una semana mínima de antelación.

.- Viajes con los menores: Cada progenitor podrá viajar con los niños en el período de custodia, comunicándolo previamente al otro progenitor, debiendo este, si fuera necesario, facilitar el pasaporte de los niños a aquel.

.- Educación de los menores: .- La educación obligatoria de los menores se realizará de forma pública y en su defecto y con acuerdo de ambos, de forma concertada. En la actualidad los menores acuden a las siguientes escuelas: Frida : CEIP DIRECCION001 Carmelo : CEIP DIRECCION001 Una vez superada la educación obligatoria, los padres deberán ponerse de acuerdo en cuanto a la educación superior para sus hijos priorizando siempre la educación pública. En caso de desacuerdo se escuchará a los menores (a partir de los 16 años) para que expongan sus deseos conforme a sus cualificaciones y rendimiento escolar.

Si aún así uno de los progenitores deseara que uno o los menores continuase su escolaridad más allá de la educación obligatoria en un Centro Privado o Concertado, deberá asumir la totalidad del coste de este.

Mientras los hijos residan con él, cada progenitor podrá autorizarlos a que participen en aquellas actividades que no requieran organización previa, así como en las actividades sociales que estime.

Los padres habrán de ponerse de acuerdo para inscribir a cualquiera de sus hijos en actividades extraescolares que requieran un entrenamiento especial, tipo actividades deportivas.

.- Deberes de información y consulta entre progenitores: .- Ambos progenitores deberán informar al otro sobre cualquier aspecto que afecte a sus hijos en temas de salud, educación y ocio.

.- Ambos progenitores deberán intercambiarse cualquier documentación de importancia respecto de sus hijos .- Los progenitores no usarán a sus hijos como mensajeros de información: al contrario, ellos se transmitirán la información directamente sobre sus hijos, como adultos y padres que son de dos menores.

.- Respecto al cambio de domicilio y otras cuestiones relevantes: .- Si un progenitor cambiase de domicilio, el cambio debería previsores al otro progenitor con al menos 30 días de antelación.

.- Si este cambio hiciera incompatible el régimen de guarda establecido, deberán revisar el plan de parentalidad, y los niños permanecerán en el domicilio del progenitor que no haya cambiado, hasta que se llegue a un acuerdo alternativo.

.- Con inmediatez ante un accidente, enfermedad u hospitalización de uno de los menores, el progenitor que tenga conocimiento del mismo avisará al otro.

.- De los alimentos de los menores: .- Todos los gastos ordinarios de los menores (escolaridad, comedor escolar, comidas, libros escolares obligatorios, uniformes escolares obligatorios, material escolar obligatorio, salidas y excursiones que forman parte del programa escolar, ropa y enseres personales básicos) serán cubiertos por mitades por los progenitores.

.- Si uno de los progenitores debiera abonar uno de los gastos ordinarios por completo, podrá repercutir la mitad de dicho gastos al otro progenitor, presentando factura al otro progenitor, quien, en un período no superior a quince días, abonará su parte del gasto al otro mediante transferencia.

No se consideran gastos ordinarios las vestimentas que salgan de lo básico y necesario.

.- Los gastos extraordinarios que pudieran ocasionar los menores, serán sufragados por ambos progenitores en la misma proporción del 50%.

.- Los gastos extraordinarios deberán ser, en todo caso, consensuados entre padre y madre.

.- Se consideran gastos extraordinarios: -Cualquier tratamiento médico no incluido en la seguridad social.

-La compra de gafas o material óptico necesario para los menores.

-Gastos derivados de posibles ortodoncias o situaciones que requieran de la intervención de un odontólogo, incluyendo revisiones y limpiezas bucales. -Visitas a profesionales sanitarios que requieran un desembolso extra y sea necesario para los menores: psicología, podología, logopedia, tratamientos alternativos de homeopatía, acupuntura, reflexología ...

-Material extraordinario no incluido en material ordinario escolar derivado de actividades extraordinarias: equipo para hacer un deporte o actividad extraescolar como básquet, fútbol, danza, pintura, idiomas etc.

-Viajes extraescolares de carácter lúdico que decidan ambos progenitores, que no sean colonias ordinarias: viajes al extranjero para aprender idiomas, formarse en otras materia etc...

Los gastos extraordinarios de carácter urgente y/o necesarios serán abonados al 50-50, sin necesidad de consenso, regularizándose posteriormente el desembolso según qué progenitor lo haya realizado.

A tal efecto, se consideran gastos extraordinarios de carácter urgente y/o necesarios: -Médicos no cubiertos por la Seguridad Social o por la Mutua, dentista, logopeda, óptica, podólogo, otorrino etc... siempre y cuando se prescriba como necesarios por un médico de la Seguridad Social, o por los profesionales de la salud de la Seguridad Social.

2).- En relación a la vivienda que en su día conformó el domicilio familiar y plaza de parking: .- Debo declarar y declaro la división de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 (Barcelona), y la división de la plaza de aparcamiento (señalada con el número NUM001 con trastero número NUM002 ) sito en la CALLE000 número NUM003 de DIRECCION000 (Barcelona).

3 ).- En relación al uso de la vivienda que en su día conformo el domicilio familiar: .- Debo declarar y declaro que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 (Barcelona) al Sr. Sabino , si bien con carácter temporal, hasta que se proceda a la división del inmueble común, ya sea por adjudicación a una de las partes, o la venta a un tercero.

4).- En relación a los gastos referentes al inmueble: .- Debo declarar y declaro que los mismos deben ser asumidos por el Sr. Sabino .

.- Que ESTIMANDO parcialmente la demanda reconvencional, interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.

Oscar Bagán Catalán, en nombre y representación de D. Sabino , frente a Dña. Marí Luz , debo declarar y declaro que los gastos del inmueble en cuanto a la hipoteca, deberán pagarse de acuerdo con el título constitutivo, por lo que la Sra.

Marí Luz , deberá abonar al Sr. Sabino , el importe de 3.105'64 euros correspondientes al importe relativo a la mitad de la hipoteca, desde el mes de junio de 2017 al mes de mayo de 2018. Dicha cantidad deberá actualizarse en fase de ejecución de ejecución de Sentencia, por todas aquellas cantidades que se hubieran devengado con posterioridad a la presentación de la demanda por el citado concepto, hasta la división de la cosa común. Debo declarar y declaro que el valor del inmueble incluyendo el valor de la plaza de parking asciende a la cuantía de 360.506'20 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28 de octubre de 2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilmo Sra Magistrada Dª Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Sabino se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 26 de julio de 2019 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 261/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .

Se impugna por el recurrente el pronunciamiento de la sentencia por el que se fija que el valor del domicilio familiar, incluyendo el valor de la plaza de parking, y a los efectos de proceder a su división, asciende a la cuantía de 360.506,20 euros. Solicita el recurrente que se fije como precio de venta el de 314.613,74 euros, de los cuales 291.676,59 euros corresponden al valor de la vivienda y 22.937,15 euros al del garaje y trastero.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia y que se mantenga el precio de venta fijado en la resolución.



SEGUNDO.- El artículo 232-12 del CCCat contempla la posibilidad de acumular al proceso especial de familia la acción de división de la cosa común. Establece este precepto en su apartado primero que 'En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa'. En el apartado segundo se dispone que 'Si existen varios bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial puede considerarlos en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos'. Del mismo modo el artículo 233-4 apartado segundo del mismo texto legal dispone que a solicitud de alguno de los cónyuges la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto a la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa.

Esta acumulación objetiva de acciones se contempla igualmente en el artículo 437.4 apartado cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acumulación que fue ejercitada y obtuvo la correspondiente declaración de disolución de la comunidad.

Ahora bien, una cosa es tal declaración, que ha sido pacífica y aceptada por ambos cónyuges, y otra la valoración de los diferentes bienes que componen el activo, o de las deudas del pasivo, que por tratarse de operaciones complejas y no existir acuerdo de los litigantes, se han de dejar para el trámite de ejecución de sentencia. Entre las medidas a adoptar en la sentencia de divorcio no está la de efectuar la valoración y división de los bienes comunes. Esta división deberá llevarse a cabo en la forma prevista en el artículo 552-11 del CCCat.

Establece este precepto en su apartado quinto que 'El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio'.

En ejecución de sentencia podrá adjudicarse a uno de los litigantes o procederse a su venta, pero no puede partirse de la valoración efectuada en el proceso de divorcio. De admitirse la valoración que de los bienes comunes se ha realizado en el procedimiento, además de exceder el pronunciamiento del ámbito objetivo del proceso de divorcio, se estaría fijando un valor que puede diferir en mucho del valor que puedan tener los bienes en el momento en que se proceda a la efectiva adjudicación a uno de los litigantes o se proceda a la venta, con el perjuicio que ello acarrearía a las partes. Debe por ello dejarse sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto al valor de los bienes, valoración que deberá realizarse en ejecución de sentencia una vez que se inste por las partes la efectiva división de los bienes comunes.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no proceda hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 apartado segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sabino frente a la sentencia de fecha 26 de julio de 2019 dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 261/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , siendo parte apelada Marí Luz representada por el Procurador Sra. Pradera, y REVOCAR parcialmente dicha resolución, dejando sin efecto la valoración de los bienes comunes, y manteniendo la declaración de división de los bienes se remite a las partes para llevarla a cabo por los trámites de ejecución de sentencia; todo ello sin hacer imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

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