Sentencia CIVIL Nº 627/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 828/2021 de 20 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00627/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2019 0001133

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000828 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000253 /2019

Recurrente: LIBERBANK S.A.

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado: LETICIA MARIA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Florentino, Gloria

Procurador: MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA, MARIA TERESA DOMINGUEZ CIDONCHA

Abogado: FRANCISCO JAVIER GARCIA ESTEBAN, FRANCISCO JAVIER GARCIA ESTEBAN

S E N T E N C I A Nº 627/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LOPEZ

DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA

DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO

En la ciudad de Salamanca a veinte de octubre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento Ordinario Nº 253/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala N º 828/2021;han sido partes en este recurso: como demandantes-apelados DOÑA Gloria y DON Florentinorepresentados por la Procuradora Doña María Teresa Domínguez Cidoncha y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Javier García Esteban y como demandada-apelanteLIBERBANK, S.A.representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección de la Letrada Doña Leticia Delestal Gallego.

Antecedentes

1º.-En fecha 16 de Junio de 2021 se dictó sentencia por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Salamanca, en cuyo Fallo se dispone: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Florentino y Doña Gloria, contra LIBERBANK S.A.

QUE SE DECLARA LA NULIDAD, POR ABUSIVA, de la cláusula tercera bis (CLÁUSULA SUELO) de la escritura pública de préstamo hipotecario de 16 de Agosto del año 2006, ante Notario Don Julián José Blanco Pollo, Protocolo 1266, en cuanto a limitación de la reducción tipo de interés variable del 3%. Condenando a la entidad bancaria a la retirada.

SE DECLARA LA NULIDAD del documento firmado por las partes el día 6 de Julio del año 2015, que establecía un interés nominal anual fijo de 2,25% y que recogía la renuncia de los actores a cuantas acciones judiciales y extrajudiciales le correspondieran. Condenando a la entidad bancaria a la retirada de la misma.

SE CONDENA a la entidad demandada a recalcular, conforme a la eliminación de las cláusulas, así como al pago de los abonos efectuados de forma indebida, en cumplimiento de la cláusula, por parte de los demandantes, así como a los intereses devengados desde el momento de los pagos.

SE DECLARA NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUINTA-gastos a cargo del prestatario-y se condena a la entidad bancaria a la devolución de los pagos indebidamente abonados por los demandantes, en cumplimiento de la cláusula, más los intereses legales desde el momento de los abonos. El reparto de los gastos de notaría, registro y gestoría se efectuarán conforme a las directrices establecidas en la presente sentencia.

NOSE DECLARA NULA la cláusula cuarta, comisión de apertura.

SE IMPONEN LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE.'

En auto de 1 de Julio de 2021 fue aclarada dicha sentencia, acordando en la parte dispositiva: 'QUE DEBO ACLARAR Y ACLARO la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario 253/2019.EN EL FALLO DE LA SENTENCIA donde figura que se imponen las costas a la parte demandante, debe ser eliminada y sustituida por SE IMPONEN LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se estime el recurso interpuesto, se revoque la resolución recurrida, dejándola sin efecto, desestimando íntegramente la demanda presentada por la parte actora, con todo lo demás procedente en Derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación en base a las alegaciones que formula y suplica se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad demandada, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la entidad recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día trece de octubre de dos mil veintiunopasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA ALONSO DE PRADA.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de Liberbak, S.A., la sentencia aclarada por el auto a que se ha hecho mención en el antecedente primero de esta resolución, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda de la parte actora, si bien a la vista del recurso, los motivos de impugnación se centran únicamente en los pronunciamientos de nulidad de la cláusula suelo y la nulidad del contrato privado de novación suscrito entre las partes de 6 de julio de 2015, así como el pronunciamiento relativo a la restitución de cantidades a raíz de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, no siendo objeto del recurso la declaración de nulidad de la cláusula de gastos ni el pronunciamiento relativo a la comisión de apertura que contiene la sentencia.

Al respecto de la impugnación de la nulidad del acuerdo de 6 de julio de 2015, argumenta la recurrente, en resumen, que se está ante un acuerdo transaccional válido, que cumple los requisitos de transparencia, habiéndose suscrito después de haberse dictado la STS de 9 de mayo de 2013 y otras posteriores que establecieron doctrina consolidada sobre la validez de este tipo de cláusulas, acordándose en dicho acuerdo eliminar el suelo, establecer un tipo fijo y una renuncia a las acciones derivadas de la aplicación de la cláusula suelo, conociendo los clientes los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conlleva y aceptando las mismas, quedando vinculados por los términos del acuerdo. Existe oferta vinculante relacionada con el posterior acuerdo, que acredita la existencia de varias reuniones entre las partes antes de la firma del acuerdo, permitiendo a la prestataria valorar y consultar el contenido de las propuestas, antes de firmar el documento. La redacción del documento es clara y fácilmente comprensible para la generalidad de cualquier consumidor o cliente bancario medio. La renuncia es válida pues se limita a las acciones sobre la validez de la cláusula suelo y a reclamación de las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha del acuerdo. Cita en su apoyo la STS 205/2018, de 11 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-04-2018 (rec. 751/2017), que interpreta el documento de novación contractual como un acuerdo transaccional y considera infringida la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las SSTS 580, 581 y 589 de 2020.

Subsidiariamente, defiende que la cláusula suelo incorporada en el préstamo suscrito entre las partes es válida pues supera el doble control de transparencia. Se facilitó a la actora información precontractual verbal y escrita de las condiciones del préstamo, conociendo la parte actora lo que firmaba tanto en relación con la escritura inicial como en cuanto al acuerdo de novación, en el que se renegoció las condiciones.

En relación al motivo de impugnación relativo a la restitución de cantidades por la nulidad de la cláusula de gastos, manifiesta que no procede tal devolución, al no haberse aportado facturas que permitan devolver las supuestas cantidades abonadas en tal concepto.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso, insistiendo en la falta de validez del acuerdo de 6/07/2015, al no superar el control de transparencia y de abusividad, tratándose de un documento 'cocinado' por el Banco en su beneficio, no habiendo existido negociación previa y ni siquiera la prestataria sabe a qué renuncia. El documento adolece de los mismos defectos que la cláusula suelo que pretendió 'solucionar'. Se remite a los argumentos de la sentencia recurrida para mantener la nulidad de la cláusula suelo, ante la falta de información sobre la existencia y consecuencias del funcionamiento de la cláusula. Y en cuanto a los gastos, manifiesta que la falta de aportación de las facturas, no priva de validez el pronunciamiento de nulidad de dicha cláusula realizado en la sentencia y que tal cuestión deberá tratarse en fase de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento de nulidad del Acuerdo de 6 de julio de 2015, denominado 'Novación del Préstamo Hipotecario', se ha de tener en cuenta que en el referido Acuerdo se modificaban determinadas condiciones del préstamo que afectaban al tipo de interés ordinario aplicable, estableciendo un interés nominal anual fijo del 2,25%; y la modificación del sistema de amortización, de modo que se fijaba un período de amortización inicial con una cuota de 600 € durante los doce meses siguientes contados desde la última cuota devengada y una cuota de 743,79 € una vez finalizado dicho período; en la cláusula quinta de este documento se incluye un compromiso de la parte prestataria, según el cual: 'Para el otorgamiento del presente contrato de novación resulta esencial el compromiso que asume la parte prestataria ante Banco de Castilla-La Mancha, S.A., recogido en la presente estipulación, en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente. Igualmente, en consonancia con lo anterior, si la parte prestataria mantuviese cursada en la actualidad algún tipo de reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, relativa a dicha cuestión, se obliga a presentar de modo inmediato el correspondiente escrito de desistimiento y acreditarlo debidamente a Banco de Castilla-La Mancha, S.A.' (doc. 2 de la demanda)

En el préstamo hipotecario originario otorgado entre Caja Castilla-La Mancha, S.A. (actual Liberbank) y los demandantes en fecha 16/08/2006, el cual tenía como finalidad financiar la adquisición de la vivienda que en esa misma fecha habían adquirido los prestatarios, inmueble que se hipoteca en la misma escritura en garantía del citado préstamo, se había establecido, por lo que aquí interesa, un tipo de interés ordinario inicial durante los doce primeros meses de un 4,00% y, transcurrido este período un tipo de interés variable para el resto de la vida del préstamo, revisable semestralmente, determinado conforme al índice de referencia Euríbor a un año más un diferencial del 1,50%, con un tipo de interés máximo de 11,00% y mínimo del 3,00% nominal anual (vid. Cláusula tercera y tercera bis de la escritura, doc. 1 de la demanda).

Expuesto lo anterior, para una adecuada resolución del recurso, se ha de tener en consideración que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de Julio de 2020 dictada en el asunto C-452/18, viene a admitir la posibilidad de celebrar válidamente contratos de novación que tengan por objeto cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser declarado judicialmente, admitiendo también que el consumidor pueda renunciar a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

Entre las conclusiones a que llega la sentencia, dice: '2.) ' El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva'.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula « suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula « suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

Esta doctrina ha sido reiterada por el Auto del TJUE 3 de marzo de 2021 (Asunto C-13/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2021:158, C-13/19, 03-03-2021 , 'Ibercaja Banco'), del cual se destaca, entre otros extremos que en él se recoge: ' Cabe considerar que no ha sido negociada individualmente la propia cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor con la cual se pretende modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o establecer que ese consumidor renuncie a ejercer cualquier acción judicial contra ese profesional cuando dicho consumidor no haya podido influir en el contenido de la nueva cláusula, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente' (apartado 47), y;

' Cuando se celebra un contrato de novación que, por una parte, tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior y, por otra parte, establece que el consumidor renuncia a ejercer cualquier acción judicial contra el profesional, deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación ' (apartado 74)

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, con anterioridad y posterioridad a referida Sentencia, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, ha venido admitiendo la validez de acuerdos transaccionales que tengan por objeto cláusulas susceptibles de ser declaradas abusivas en contratos con consumidores, siempre que cumplan las reglas generales que disciplinan la validez de los contratos y también con las específicas relativas a los contratos con consumidores, incluyendo las relativas al requisito de la transparencia material (vid. SSTS 205/2018 de 11 de abril, la del Pleno del TS nº 589/20, de 11 de noviembre de 2020, la nº 49/2021 de 04 de febrero de 2021 y nº 208/2021 de 19 de abril de 2021, entre otras varias, en las cuales ha declarado la validez de los acuerdos en ellas analizados en que se modificaba o eliminaba la cláusula suelo por considerar que cumplían los requisitos de validez que con carácter general es exigible a todo tipo de contratos y el control de transparencia exigible cuando se contrata con consumidores, si bien en las dos últimas ha considerado nulas las renuncias contenidas en referidos acuerdos por no superar la renuncia el control de transparencia).

En la STS 558/2021 de 22 de julio de 2021, desestima un recurso de casación interpuesto por una entidad bancaria contra la sentencia de esta Audiencia Provincial de 26/04/2018 que consideró nulo el acuerdo suscrito entre la entidad financiera y el cliente, en virtud del cual se eliminaba la cláusula suelo/techo insertadas en el contrato de préstamo hipotecario, aplicando a partir de entonces un tipo variable conforme a lo pactado en el contrato inicial y en el que los titulares del préstamo manifestaban darse por conformes con las cantidades pagadas hasta la fecha.

Partiendo de referida Jurisprudencia del TS y de la STJUE citada, se deduce que la validez de este tipo de pactos novatorios que podrán tener o no naturaleza de una transacción, dependerá de que se observe en cada caso en concreto, además de los requisitos generales exigidos para la validez de los contratos, el deber de transparencia que se exige para las cláusulas no negociadas individualmente, plus este último exigible al estar ante un contrato entre empresarios y consumidores. Por tanto, la cuestión a dilucidar en cada caso concreto, es si los clientes dispusieron de toda la información suficiente para aceptar el pacto novatorio con pleno conocimiento de causa sobre las consecuencias que conlleva para su patrimonio, es decir, si el banco ha cumplido con sus obligaciones de transparencia material.

Aplicando la Jurisprudencia anterior al presente, se estima probado que el acuerdo analizado está incorporado en un documento que ha sido prerredactado por el Banco en el marco de una política general de renegociación de los contratos de préstamos hipotecarios que incorporaban cláusulas suelo para evitar litigios futuros, conocedor el Banco de la problemática suscitada por este tipo de cláusulas a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013 y la tendencia de la Jurisprudencia mayoritaria favorable a considerarlas nulas, con los efectos restitutorios que ello conllevaba. En este contexto y ante la presión derivada de las reclamaciones de los clientes, el Banco decide renegociar los términos de los préstamos, flexibilizando sus condiciones a cambio de que los prestatarios renunciaran a formular reclamaciones sobre la cláusula suelo inserta en los contratos.

La denominación y clausulado del documento analizado es sustancialmente idéntico al suscrito por otros clientes con la misma entidad bancaria, que ha tenido oportunidad de analizar esta Sala, variando tan solo las condiciones económicas de los préstamos y alguna de las condiciones económicas modificadas.

No se acredita por el Banco que referido acuerdo hubiera sido objeto de negociación previa e individualizada con la parte prestataria, consumidora, de modo que la misma hubiera podido influir en su contenido. Si bien se aporta junto con el acuerdo una oferta vinculante en la que se hacía mención al límite mínimo del tipo de interés que se venía aplicando y a la cuota mensual que a aquella fecha se venía abonando (tipo mínimo del 3,00% y cuota de 803,65 €), así como mención errónea al tipo de interés aplicable del que se decía era Euríbor + 1%, cuando en realidad el diferencial establecido en la escritura era del 1,50% y se indicaba en el citado documento el tipo fijo resultante de la novación (2,25%), sin cláusula suelo y techo y de la cuota resultante de este nuevo tipo (743,79 %), no se prueba suficientemente por el Banco que dicha oferta le hubiera sido entregada a los prestatarios con carácter previo a la firma del acuerdo, de modo que pudieran evaluar las nuevas condiciones ofertadas por el Banco, toda vez que si bien en la parte superior de la mencionada oferta vinculante incorporada en el documento nº 2 de la demanda, aparece recogida al inicio y en letra pequeña una fecha de 26 de junio de 2015, no resulta suficientemente acreditado que este documento hubiera sido entregado a los prestatarios en referida fecha, no constando en el mismo fecha de recepción al final del citado documento en el apartado en que se recogen las firmas de los prestatarios y del representante de la entidad financiera, limitándose a indicar 'Los abajo firmantes declaramos haber recibido las condiciones financieras ofertadas por BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A.' sin mención alguna a la fecha de la recepción ni remisión a la que aparecía en la parte superior del documento, remisión a la fecha del encabezamiento que sí se hace, por ejemplo, en el Acuerdo de 26 de julio de 2015 analizado. El actor, al ser interrogado en el acto de juicio, niega la entrega previa de dicha oferta, desprendiéndose de su declaración que se le entregó toda la documentación el día en que se firmó el acuerdo, declaración ésta que no ha sido desvirtuada de contrario pues no compareció a juicio el testigo empleado del Banco demandado que hubiera participado en la supuesta negociación del acuerdo, renunciando el Banco proponente de referida prueba a su práctica.

Por otro lado, se observa que si bien referida oferta hacía mención a la modificación del tipo fijo y hacia una comparación de tipos y cuotas resultantes en la forma anteriormente indicada, omite cuál fuera el importe de la cuota sobre la base de considerar el tipo variable pactado en el préstamo (Euríbor más 1,50%), que resultaría más favorable para la prestataria que el tipo fijo del 2,25 %, pues en julio de 2015 el Euríbor estaba al 0,167. Aunque se incluye en la oferta oferta una gráfica sobre la evolución del valor Euríbor descendente, no se expresa claramente en dicho documento el valor que el Euríbor tenía a fecha de este documento.

Tampoco recoge dicha oferta vinculante la cláusula de compromiso que se introduce en el Acuerdo de Novación de 6/07/2015 que ha sido transcrita con anterioridad, que en definitiva, contiene una renuncia pues se compromete la parte prestataria a no instar judicial o extrajudicialmente cualquier reclamación relativa al tipo mínimo y máximo pactado, renuncia que también afectaría a la pretensión de restitución de cantidades que se hubieran podido satisfacer como consecuencia de la cláusula suelo.

No se ha probado por el Banco, que se le hubiera ofrecido a la parte prestataria, antes de la firma del citado Acuerdo, otras alternativas sobre las que pudiera optar y, que pudieran pasar por eliminar el suelo manteniendo el tipo de interés variable que prevé la escritura, o por una disminución del suelo o por considerar nula la cláusula y devolver los intereses pagados de más a causa de su aplicación, etc.

En el documento anulado en sentencia, a diferencia de otros de diferentes entidades bancarias que se analizan en alguna de las STSS a que se ha hecho mención, no se hace alusión al contexto de la problemática surgida con las cláusulas suelo, ni que la tendencia jurisprudencial era favorable a considerar nulas las mismas por la falta de transparencia, ni se exponen en el documento las consecuencias que podía conllevar una hipotética nulidad de la cláusula: su eliminación del contrato, aplicación del tipo de interés variable pactado en la escritura -que resultaba inferior al fijo que se incorpora en el acuerdo- y, restitución de los intereses percibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, tendencia la mencionada que era perfectamente conocida por el Banco recurrente al tiempo de suscribir el acuerdo, el cual al igual que otras entidades bancarias, había sido ya demandado en varios procedimientos, obteniendo sentencias en su gran mayoría desfavorables a sus intereses.

Tampoco se acredita que el Banco le informare a la parte actora, previo a suscribir el acuerdo novatorio, sobre el importe al que ascendieran los intereses abonados en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a cuya reclamación supuestamente renunciaban, ni que estaba pendiente de resolver por el TJUE la cuestión planteada ante el mismo sobre la posible retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y las consecuencias que en su caso ello pudiera comportar -cuestión que se resolvió por STJUE de 21/12/2016, varios meses después de firmarse el documento analizado, otorgando total retroactividad a dichos efectos desde que la cláusula la hubiera comenzado a aplicarse y no desde la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013-.

En base a todo lo anterior, este Tribunal considera que el acuerdo novatorio, aun cuando pudiera entenderse que participa de la naturaleza de una transacción, en virtud de la cual las partes podían pretender evitar futuros litigios sobre la cláusula suelo, sin embargo, no supera el control de transparencia material exigible cuando se está ante cláusulas no negociadas incorporadas en contratos con consumidores, control que exige no sólo que el contenido de las cláusulas sea claro y comprensible, sino que requiere que el Banco proporcione a la parte prestataria -de la que no consta que tuviera especiales conocimientos en materia bancaria-, una información suficiente y clara sobre el alcance y consecuencias económicas y jurídicas de firmar este tipo de acuerdos relativos a la cláusula suelo, sin compensación económica por la aplicación de la misma, lo que exigía ponerle de manifiesto, en primer término, que la cláusula suelo podía ser considerada nula, que de ser así, no podía despegar eficacia en el contrato suscrito entre las partes y tendría derecho a ser reintegrada de los intereses abonados como consecuencia de su aplicación. Solo una información en tales términos podría considerarse completa y suficiente y vendría a ser demostrativa de la existencia de una negociación abierta y leal entre las partes sobre la cláusula suelo, que va más allá de una mera constatación formal y documental, información que la entidad bancaria viene obligada a proporcionar en virtud de la normativa de consumidores y usuarios y la Jurisprudencia citada, máxime cuando se incorpora en esta clase de acuerdos modalidades de renuncia del tipo de la incorporada en el acuerdo analizado.

En consecuencia y de acuerdo con lo hasta aquí razonado, esta Sala estima que el acuerdo de novación del préstamo hipotecario de 06/07/2015, aún cuando pudiera tener naturaleza de transacción, ha de reputarse nulo de pleno derecho por no superar el control de transparencia material exigible en este caso, procediendo desestimar este motivo de impugnación.

Así lo ha venido considerando esta Audiencia, al examinar documentos de acuerdos sustancialmente idénticos de la misma entidad bancaria, entre otras, en las recientes sentencias nº 277/21 de 28 de abril de 2021, nº 391/21 de 08 de junio de 2021, nº 464/21 de 06 de julio de 2021 y nº 468/21 de 12 de julio de 2021.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo subsidiario que ataca el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo, debe de reproducirse sobre el particular los razonamientos de la sentencia impugnada y la Jurisprudencia en ella citada, que ponen de manifiesto que la citada cláusula suelo incorporada en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo otorgada entre las partes, no supera el doble control de transparencia exigido por la normativa de consumidores y por la Jurisprudencia reiterada del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127, C-143/13, 26-02-2015; 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14,; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2016:980, C-154/15, 21-12-2016, C-307/15 y C-308/15 entre otras), y del TS ( SSTS nº 241/2013 de 9 de mayo, nº 138/2015 y 139/2015 de 24 y 25 de marzo de 2015, la nº nº 705/2015 de 23/12/2015, nº 367/2017, de 8 de junio), nº 170/20 18, de 23 de marzo y la nº 655/2021 de 04 de octubre de 2021, entre muchas otras).

En referidas sentencias, se pone de manifiesto que no basta que la cláusula en cuestión tenga una redacción clara y de fácil comprensión, -lo que en su caso podría superar el control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC-, sino que al tratarse de una condición general de contratación inserta en un contrato concertado con consumidores, debe aplicársele el control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, como es el caso. Este control de transparencia, que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU, tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Y en este caso, como advierte la sentencia impugnada, no se acredita por el Banco demandado, que haya proporcionado a la parte prestataria, con carácter previo a concertar el préstamo una información clara y suficiente sobre la existencia, transcendencia y consecuencias económicas que conlleva la cláusula suelo, de modo que la parte prestataria pudiera conocer con sencillez la carga económica que le supone la introducción de dicha cláusula y pudiera comparar diversas ofertas para adoptar la decisión de contratar.

En este caso el Banco demandado no ha aportado al proceso folletos informativos ni oferta vinculante del préstamo en que pudiera informarse sobre la cláusula suelo, documentos que venía obligado a proporcionar al cliente antes de formalizar el préstamo, conforme exigen los arts. 3 y 5 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (norma que ha sido derogada con efectos de 29 de abril de 2012 por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, pero vigente en la fecha en que tuvo lugar la contratación del préstamo hipotecario). Ni siquiera el Notario hace constar en la escritura advertencia alguna a la existencia de límites a la variabilidad del tipo de interés (art. 7 de la cita Orden).

No existe prueba alguna de que los empleados de la entidad bancaria informaren a los prestatarios de la existencia de la cláusula ni de cómo afectaba económicamente tal limitación en la vida del préstamo, ni que les hubieran ofrecido información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, ni consta que hubieran realizado antes de proceder al otorgamiento de la escritura, simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

Por todo lo cual, conforme a reiterada Jurisprudencia citada en la sentencia recurrida y reiterada en sentencias posteriores a las que se ha hecho mención en la presente, esta Sala comparte la conclusión a que llega la sentencia al estimar que la cláusula suelo analizada es nula por falta de transparencia, procediendo los efectos derivados de dicha nulidad que se disponen en la misma, cuyo pronunciamiento sobre el particular ha de ser confirmado, desestimándose en consecuencia este motivo del recurso.

CUARTO.-El último pronunciamiento objeto de recurso, es el relativo a la impugnación de la condena a la restitución de los gastos al considerar la recurrente que no procede tal condena, al no haberse aportado por la parte actora facturas acreditativas de los mismos.

Se ha de adelantar que tal motivo del recurso ha de prosperar, toda vez que conforme ha declarado reiteradamente esta Audiencia (Sentencias num. 76/2020, de 14 de febrero, nº 303/2021, de 30 de abril, nº 339/2021 de 17 de mayo y nº 352/2021 de 20 de mayo, entre otras, cuando se reclama la restitución de los gastos, resulta exigible para el éxito de su reclamación, que la parte demandante acredite la realidad y el importe de dichos gastos y su pago, conforme exige las normas que regulan la carga de la prueba ( art. 217LEC), acreditación que deberá realizarse en el proceso declarativo, en el que entre otros medios de prueba, deberá aportar con la demanda los documentos -en este caso facturas- que justifiquen la realidad e importe de dichos gastos y su pago, documentos que no podrán aportarse en otra fase posterior del proceso, pues de lo contrario se vulneraría el art. 265LEC y, sin que pueda dejarse para ejecución de sentencia la determinación de los gastos según hace la sentencia, pues ello vulnera el art. 219LEC que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación.

En este sentido la STS nº 572/2021, de 26 de julio confirma el criterio de la sentencia recurrida en casación, que mantenía no ser posible dejar para ejecución de sentencia la determinación de la cantidad objeto de reclamación y recuerda que así lo ha estimado dicho Tribunal en supuestos en los que no se acompañan con la demanda las correspondientes facturas de los gastos, como ocurre en el presente.

Como ya tiene dicho esta Audiencia en alguna de las sentencias antes citadas, no puede permitirse que la actora acredite el pago de tales gastos en fase de ejecución de sentencia, pues supondría establecer nuevas oportunidades de práctica de prueba a una de las partes litigantes, que omitió aportarla y proponerla a su debido tiempo en el proceso declarativo; lo contrario, llevaría a convertir la fase probatoria del proceso declarativo en algo superfluo, carente de sentido y utilidad, lo cual no es asumible en un proceso civil en que debe de respetarse las normas del procedimiento y los principios de contradicción, defensa, igualdad de armas, etc.

En consecuencia, se estima este motivo del recurso y consecuentemente, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, revocar el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena a la entidad bancaria a la devolución de los gastos indebidamente abonados por los demandantes, así como el de las costas, toda vez que como consecuencia de la estimación de este motivo de apelación, la demanda sólo puede ser estimada parcialmente y por tanto, por aplicación del art. 394.2LECivil, en cuanto a las costas de la primera instancia, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.-Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa declaración sobre costas de esta alzada ( art. 398.2LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIAMENTE el Recurso de Apelaciónformulado por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de Liberbank, S.A. contra la sentencia de 16 de Junio de 2021 aclarada por Auto de 1 de julio de 2021, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Salamanca en el Procedimiento Ordinario nº 253/2019, revocando los extremos de la misma relativos a la condena a la entidad recurrente a la devolución a la parte actora del importe de los gastos y a la condena en costas, acordando en su lugar, estimar parcialmente la demanda y absolver a la entidad bancaria demandada de la obligación de devolución de los gastos que en su día pudiera haber efectuado la parte actora, sin efectuar expresa condena en costas de la primera instancia, confirmando por los demás el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.