Sentencia Civil Nº 628/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 565/2006 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00628/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 565/06

Asunto: ORDINARIO 315/05

Procedencia: MERCANTIL 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.628

En Pontevedra a veintitrés de noviembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 315/05, procedentes del Juzgado de Mercantil 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 565/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: HISANTA SL, representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. DAVID GARCIA PAZOS, y como parte apelante-demandado: CALIZAS MARINAS SA, representado por el Procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. PABLO RODRÍGUEZ NIETO, sobre reclamación de daños, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 11 de abril 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1.- Que con estimación parcial de la demanda deducida por la representación procesal de HISANTA, SL, declaro la resolución del contrato de fecha treinta de mayo de dos mil dos que vinculaba a las partes, y condeno a CALIZAS MARINAS, SA a abonar a la actora la suma de doscientos dieciséis mil ochocientos sesenta y tres euros con setenta y siete céntimos (216.863,77 euros).

2.- Cada parte soportara las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Hisanta SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en la que se ejercita acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada del contrato de transporte por carretera concertado entre ambas (siendo la actora la porteadora y la demandada la cargadora), y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios centrada en el lucro cesante, derivada de la anterior. La sentencia declara la resolución contractual y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 216.863,77 euros en concepto de lucro cesante.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. La parte demandada sigue sosteniendo en esta alzada que no existe el incumplimiento que invoca la parte actora y admite la sentencia. Y en todo caso, de existir dicho incumplimiento, no cabe su imputación a la demandada a título de dolo o culpa, al obedecer a caso fortuito o fuerza mayor consistente a su vez en el incumplimiento contractual de otras empresas respecto de la demandada y en relación con el adecuado funcionamiento de la factoría industrial para el tratamiento de la concha y residuos derivados del mejillón. Igualmente considera la parte demandada que no se ha acreditado el lucro cesante fijado en sentencia.

Por su parte, la actora interpone recurso de apelación únicamente respecto de los pronunciamientos de la sentencia del importe del lucro cesante, y la imposición de costas.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.

SEGUNDO.- Su examen en primer lugar viene justificado no por su adelanto temporal en la interposición respecto de su contraparte, sino porque cuestionando esta únicamente el importe del lucro cesante y el pronunciamiento sobre costas, la demandada cuestiona los propios fundamentos de dicha responsabilidad. La existencia de un incumplimiento contractual, y subsidiariamente, para el caso de estimarse que existe, la imposibilidad de imputación a título de dolo o culpa, concurriendo caso fortuito o fuerza mayor.

El contrato que nos ocupa es el convenido entre las partes litigantes en fecha 30 mayo 2002 en la ciudad de Boiro (folios 97 y ss) sobre transporte terrestre de mercancías. Concretamente el objeto del transporte es el residuo de la concha de mejillón ("concha de mejillón y sus escombros, entendiéndose por estos las materias orgánicas que se hallen adheridas a la concha del mejillón en su parte exterior y parte interior de la misma", según la cláusula primera del contrato) en los puntos de origen y destino que se detallan en un Anexo.

Como acertadamente examina el Juez de lo mercantil, el volumen de la mercancía a transportar se erige en elemento esencial del contrato. Algo que la demandada niega en su recurso. Sin embargo la interpretación literal y sistemática de sus cláusulas le niegan la razón.

Ya en la cláusula primera se hace mención a que "Los porteadores declaran en este acto disponer de una flota de camiones suficientes para garantizar la correcta gestión del servicio de transporte de las toneladas producidas, que se cuantifican aproximadamente en 80.000 tm. anuales de mercancía. En el caso de aumento de mercancía por circunstancias de producción de las fábricas, el porteador estará obligado a habilitar mas unidades de flota...". En la cláusula segunda se establece el abono de 7,513 euros por tonelada y el compromiso del cargador de "asegurar la producción de los centros descritos en el anexo, en el sentido de no permitir otros destinos de la concha lo cual disminuiría la cantidad de Kg. a tratar en la planta y a transportar. Además de no permitir la entrada de otros transportistas......, con la excepción de que incurriera el porteador en incumplimiento....". Por su parte en la cláusula octava se establece como garantía en favor del cargador y obligando al porteador, a garantizar el transporte contratado mediante un aval bancario correspondiente al importe del 4% de sus respectivas facturaciones estimadas para dicha campaña.

La mencionada garantía se presta de forma efectiva por el porteador mediante un aval de 12.000 euros. Tal cantidad se hace también en función de las toneladas previstas. Así, discutiendo la parte demandada de donde obtiene la parte actora la cantidad aproximada de 40.000 toneladas anuales cumple señalar que ciertamente en el contrato expresamente no consta, pero se divide territorialmente la zona geográfica en dos partes : Zona norte y Zona sur, atribuyéndose inicialmente esta última a la parte actora. Pues bien, si se multiplica la cantidad de 40.000 tm. por los 7,51 euros pactados, resulta la cantidad de 300.400 euros que debería obtener anualmente la actora, y el 4% de dicha cantidad es de 12.016 euros. Por lo tanto es fácil deducir que se preveía para dicha zona sur unas 40.000 tm. anuales. Siendo así, si durante los tres años de vigencia del contrato (firmado inicialmente por cinco años) se han transportado 8.004,12 tm., arroja un resultado de 2.268,041 tm. anual, muy inferior al previsto, frustrando las legítimas expectativas de la parte demandante.

A ello cabe añadir, como bien examina al sentencia impugnada, los actos preparatorios o previos, especialmente el estudio o proyecto elaborado por la demandada, y aceptado por la cargadora (folios 108 y ss.) donde también se refleja la exigencia al transportista de una flota dedicada en exclusiva a la ejecución de lo convenido, dada la cantidad de mercancía a transportar, determinante de la organización de medios materiales y humanos que el transportista debería emplear para cumplir adecuadamente su prestación.

En la misma línea de la STS de 10 junio 2004 citada por la sentencia impugnada, la mas reciente STS 5 abril 2006 , insiste en el concepto de incumplimiento justificador de la resolución contractual: "TERCERO.- Para que se produzca el supuesto de la resolución del artículo 1124 del Código civil, la jurisprudencia de este Tribunal ha exigido siempre la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º Que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas, requisito que se cumple en el presente supuesto.

2º Incumplimiento grave de la obligación. Esta Sala había sostenido que para que existiera este incumplimiento debía concurrir "una voluntad deliberadamente rebelde" del deudor (sentencias de 28 de febrero de 1980, 11 de octubre de 1982, 7 de febrero de 1983, 6, 23 de septiembre de 1986 y 18 de noviembre de 1994 , entre muchas otras). Sin embargo, algunas sentencias ya habían abierto la vía a una matización del principio, bien presumiendo que esta voluntad se demostraba "por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida" (sentencia de 19 de junio de 1985 1985/7440 ), bien por una frustración del fin del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren, como se dice, las legítimas aspiraciones de la contraparte" (sentencia de 18 octubre 1993 ), bien, finalmente, exigiendo que la conducta del incumplidor sea grave (sentencia de 13 de mayo de 20 04).".

Igualmente en sentencia del Alto Tribunal de 9 marzo 2005 , reitera la doctrina expuesta: "Por otra parte, el problema de incumplimiento o cumplimiento del contrato es cuestión de hecho, impugnable por el número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento (Sentencias de 31 de mayo y 13 de noviembre de 1985, 9 de diciembre de 1997 y 20 de mayo de 1998 ).

Claramente en el supuesto que nos ocupa se han frustrado las legítimas aspiraciones de la parte actora que, articulando los medios personales y materiales necesarios para transportar anualmente unas 40.000 tm. de la mercancía acordada, se encuentra con un transporte muy inferior en volumen, rebajando considerablemente su beneficio, frustrando así las expectativas económicas que le llevaron a la firma del contrato que nos ocupa. Estamos ante un supuesto en que a pesar de que la parte actora ha puesto los medios necesarios para el cumplimiento del contrato, el resultado comprometido no se producido, provocando la frustración del fin del negocio desde su perspectiva, y una pérdida de interés que hace inexigible su continuación al porteador.

TERCERO.- El hecho de que haya esperado tres años, de los cinco de duración convenidos, para resolver el contrato a la vista de la clara defraudación de los resultados esperados, no puede, por sí mismo, interpretarse como una asunción de la situación y una renuncia a lo pactado, deducción así una modificación tácita del contrato, sin que exista ningún otro elemento que pueda llevar aquí a una interpretación de tal espera como acto propio oponible ahora al porteador.

Se entiende que ir contra los actos propios implica actuar contra la buena fe. La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1995 nos dice: "Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior", agregando la Sentencia de 25 de octubre de 2000 que: "la regla "nemine licet adversus sua facta venire" tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, han de ser por ende tales actos vinculantes, causantes de estado y definidoras de una situación jurídica de su autor y que vayan encaminadas a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad".

No se considera que en este caso la espera tenga la interpretación que pretende la parte demandada, sino mas bien el transcurso de un periodo prudencial cuyo transcurso, en las circunstancias descritas, determina la objetivación de un incumplimiento grave y definitivo, dada la imposibilidad temporal que evidencia la realidad y la excesiva prolongación de la inejecución de la obligación.

CUARTO.- El otro argumento fundamental de la parte demandada se centra en que, en todo caso, el incumplimiento no le es imputable, sino que es debido a caso fortuito o fuerza mayor, es decir, debido a causas ajenas a ella.

Tales causas ajenas que califica la recurrente de "justa causa externa e impeditiva" se centra en los problemas causados por "Calderería y Maquinaría S.A." a quien la demandada contrató la compra, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de una planta para calcinado de concha de molusco. La recurrente atribuye a dicha sociedad los problemas para la puesta en funcionamiento de la planta hasta finales de 2003, y para acreditarlo aporta las sentencias de primera y segunda instancia dictadas sobre el particular y que hacen referencia a la defectuosa instalación. Sin embargo, en la contestación a la demanda consta que está pendiente de resolución recurso de casación nº 1531/05.

El segundo hecho, a valorar conjuntamente con el anterior dada su similitud, son los problemas producidos por otra empresa, Biowatt Ibérica S.A., contratada para solventar los problemas de olores y medioambientales, mediante la construcción, instalación y puesta en servicio de un reactor de post-combustión de gases contaminados con compuestos orgánicos volátiles. También dicha relación contractual se ha judicializado por la interposición de la demanda de dicha sociedad contra la ahora demandada y apelante, constando únicamente el dictado de sentencia en primera instancia por el Juzgado 5 A Coruña, pero no la firmeza de la misma, siendo previsible el recurso de apelación e incluso de casación.

La sola alegación de lo resuelto en ambos procesos judiciales no pueden servir para acreditar la total exculpación de la demandada. Por un lado aún no se ha pronunciado la verdad formal definitiva en ambos procesos, no constando que las sentencias hasta ahora dictadas sean firmes, cabiendo por lo tanto una valoración diferente y su revocación total o parcial.

Pero además, aún cuando fueran firmes, en modo alguno podría producir el efecto de cosa juzgada a que alude la parte demandada por cuanto falta, de forma clara y meridiana, la identidad subjetiva que exige dicha institución, hoy plasmada en los apartados 2 y 4 del art. 222 LEC , no pudiendo afectar lo resuelto en tales procesos a la ahora demandante que no fué parte en los mismos.

Cuestión totalmente diferente es el valor que debe tener toda sentencia firme (lo que no es el caso al faltar la constancia de dicha firmeza) que, como señala la STS 3 noviembre 1993, siguiendo lo ya declarado por la de fecha 18 marzo 1987 , refiere los efectos accesorios e indirectos, entre los que debe destacarse el de constituir un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados y que fueron determinantes de su parte dispositiva, medio de prueba cualificado, aún cuando deba ponderarse en unión de los demás elementos de convicción aportados al juicio. Es decir, es un medio de prueba cualificado pero no único ni absoluto, y debe ponderarse con en unión del resto del material probatorio. Por ello son totalmente injustificadas las críticas que la parte demandada realiza en su recurso alrededor del pronunciamiento de la sentencia impugnada sobre la existencia o no de tales causas justificativas de la ausencia de responsabilidad de la demandada.

Lo anterior es suficiente para desestimar los argumentos sobre los que la parte recurrente pretende fundar su exculpación en el incumplimiento contractual, derivándolo hacia una justa causa externa. Pero aún admitiendo, a meros efectos dialécticos que se ha producido el incumplimiento que dice la demandada de los contratos por ella concertados con Biowatt Ibérica S.A. y con Calderería y Maquinaría S.A., no existe prueba alguna, con cuya carga está gravada la demandada-apelante (art. 217.3 LEC) que acredite que tales incumplimientos han determinado indefectiblemente el incumplimiento total y absoluto del contrato de transporte que ahora nos ocupa, sin posibilidad de remedio alguno por dicha parte, dado que en caso de incumplimiento se presume, con carácter general en nuestro Derecho, la culpabilidad del deudor al amparo del art. 1183 CC.

No se ha acreditado que nos encontremos ante una imposibilidad sobrevenida fortuita y no imputable a la demandada. Una imposibilidad que debe ser absoluta a pesar de que el deudor haya actuado con toda la diligencia exigible, y, claro está, así lo acredite.

Difícilmente un incumplimiento contractual cuya causa y origen se pretende residenciar en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de otra u otras relaciones contractuales entre partes diferentes, puede incardinarse en el concepto de fuerza mayor, cuando para ello tiene que tratarse de un suceso que reúna los siguientes requisitos:

- Suceso independiente de la voluntad del deudor, no imputable al mismo

- Suceso imprevisto, o previsto pero inevitable

- Suceso que imposibilita al deudor para el cumplimiento de la obligación

- Nexo de causalidad entre aquel suceso, esta imposibilidad y el consiguiente daño.

Señala la STS 24 diciembre 1999 , sobre el concepto de fuerza mayor que: "La fuerza mayor como causa justificativa del incumplimiento en los contratos, ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención haciendo inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado. En este sentido se ha manifestado esta Sala en la sentencia de 19 de diciembre de 1930 -el hecho ha de ser de todo punto independiente de quien lo alegue- y lo reitera, entre otras, la sentencia de 19 de mayo de 1960.....".

En igual sentido la STS 13 Julio 1999 . según la cual, un cambio legislativo en la UE que provoca reducción de cuotas de producción, entra dentro del riesgo empresarial y, no constituye un supuesto de fuerza mayor, atendiendo al concepto que de la misma ha mantenido la Jurisprudencia: "En efecto, "según doctrina jurisprudencial, la fuerza mayor como acontecimiento que aún cuando se hubiere previsto habría sido inevitable -sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1993 - dado su carácter absoluto productor de un incumplimiento "legal" de las obligaciones, deviene como consecuencia de factores exteriores a la empresa -(rayos, huracanes, inundaciones) lo que se compadece mal con un evento tan previsible, para una sociedad, como la apelante -"W. Tobacco España S.A."- perteneciente al segundo grupo societario exportador e importador de tabaco del mundo, como es la reducción de cuotas de producción, por cambio legislativo de la Comunidad Europea, que hay que reputarlo, dentro del denominado riesgo empresarial,.....".

QUINTO.- RECURSO DE LA PARTE ACTORA Y PARTE DEMANDADA RESPECTO AL LUCRO CESANTE Y SU CUANTÍA.

Aún cuando no se refiere expresamente en el recurso de apelación, la parte demandada ya invoca en su contestación a la demanda la vulneración del art. 219 LEC por cuanto la parte actora en su demanda ni fija cuantía ni siquiera las bases con arreglo a las cuales fijar la misma mediante una simple operación aritmética. Cuestión que además debe examinarse de oficio dada su influencia inequívoca en el derecho de defensa de la contraparte y en la congruencia de la sentencia a dictar.

Ciertamente la parte actora, a pesar de ejercitar acción de indemnización de daños y perjuicios perfectamente cuantificable, no establece en su demanda cuantía alguna, limitándose a solicitar la resolución contractual y que se condene a la demandada a abonarle, en concepto de lucro cesante, la cantidad que se determine pericialmente, con los intereses que correspondan legalmente. En consonancia con lo anterior señala la cuantía del pleito como "indeterminada" en el primer Otro sí de la demanda. Además en el recurso de apelación de la parte actora , se hace constar expresamente en la penúltima página (folio 987) que "Precisamente esta parte no reclamó una cantidad cierta y determinada, por desconocer, a priori, la suma a que ascendiese el lucro cesante ocasionado por el incumplimiento contractual de la mercantil demandada, y, de otra, para que, siendo fijada por un perito, nombrado judicialmente, se condenase a la demandada a su abono íntegro, lo que conllevase la imposición de costas procesales.".

Esta misma sección ya en sentencia de 17 noviembre 2005 , señalaba que ".............., cual exige el art. 399 de la LEC al exigir que en la demanda se fijará con claridad y precisión lo que se pide, determinando de este modo que la contraparte sepa contra qué ha de articular su oposición, y al Juez sobre lo qué ha de resolver para ser congruente. Como establece al STS de 13 de febrero de 1999 "ya dijo la S de 24 mayo de 1982 y 2 de junio de 2004, tiene declarado esta Sala, los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido (S 13 de octubre de 1910), y que para cumplir con este requisito formal basta que con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de los solicitado (S 7 de julio de 1924); asimismo el defecto en el modo de plantear la demanda tiene por finalidad la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate planteado, por lo que se exige que en la demanda se indique lo que se pide con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado, y así lo han expresado las sentencias antiguas de 13 de octubre de 1910 y 7 de julio de 1924; la más moderna de 24 de mayo de 1982 y la reciente de 13 de febrero de 1999 ."

Esta falta no tanto de claridad, pero sí de precisión, debe predicarse de aquellas demandas en las que ejercitándose una acción de condena al pago de una cantidad de dinero determinable, no se fije dicha cuantía de forma expresa en la misma.

Pero tal infracción vulnera especialmente, en la nueva regulación de la LEC, lo dispuesto en el art. 219 LEC que en su apartado primero señala que no podrá limitarse la demanda, en estos casos, a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando expresamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

Con la nueva redacción del citado precepto la Ley pretende evitar, de forma tajante, el indebido uso que se venía haciendo del antiguo art. 360 LEC de 1881 respecto de la posibilidad de determinar la cantidad en ejecución de sentencia, llegando a convertir ésta en un segundo proceso declarativo.

Ahora se exige la cuantificación expresa del importe en la demanda. Ello, a sensu contrario, impide que la fijación se pretenda en sentencia en virtud del resultado de una prueba pericial, sin previamente concretar el importe en la demanda. La Ley prohíbe claramente las sentencias con reserva de liquidación para ejecución de sentencia, pero además debe entenderse también proscrita la hipótesis, por no acomodarse a las normas y principios procesales (congruencia o teoría general de la prueba) de la Ley adjetiva. La única libertad que concede la Ley al demandante es que, si no pudiera establecer el importe exacto de la condena, fije claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de tal modo que la cantidad exacta se obtenga con el ejercicio de una pura operación aritmética. Bases que tampoco constan en la demanda. En esta línea, y en relación con la congruencia de la sentencia, el art. 209.4 LEC exige que en la misma se determinara la cantidad objeto de la condena, sin posibilidad de que pueda reservarse su liquidación para ejecución de sentencia.

Refuerza la exigencia anterior la posibilidad que ofrece el apartado tercero del art. 219 LEC que permite al demandante solicitar y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Es reiteradísima la Jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo 21 de Junio de 1.893, 13 de Noviembre de 1.895, 28 de Junio de 1.945, 7 de Junio de 1.952, 10 de Abril de 1.954 ) que establece que los términos del antiguo artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no consienten que quede para la ejecución de sentencia la determinación de la realidad del daño y sí únicamente, la determinación de la cuantía, debiendo haberse probado plenamente en el pleito su existencia, pero aún la determinación de la cuantía que se difiere a ejecución de sentencia, solo cabe cuando ha resultado imposible su fijación durante el procedimiento (STS 9-2-1998 ) y no por capricho de las partes, pues es en la sentencia donde han de decidirse todos los puntos litigiosos objeto de debate (art. 359 L. E. Civil 1881 ), y evidentemente en acciones de reclamación de cantidad por daños y perjuicios la cuantía pasa a ser un elemento esencial del objeto del proceso, y sólo en supuestos excepcionales cabía diferir su cuantificación a ejecución de sentencia.

Esa problemática y preocupación bajo la LEC de 1881 se recoge ahora de forma expresa en el art. 219 LEC de forma que, además de impedir, con carácter general, las sentencias con reserva de liquidación, se exija de forma expresa la expresa cuantía que se reclama en la demanda.

El Tribunal Constitucional tiene declarado reiteradamente que la congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas, establece el artículo 359 de la LEC 1881 (artículo 218 LEC 1/2000 ), se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción, y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido «ultra petita» o algo distinto de lo solicitado «extra petita», o menos de lo reconocido por el demandado "infra petita". En estos casos, el pronunciamiento rebasa el «petitum» de la parte en los dos primeros, y vulnera el carácter dispositivo del objeto del proceso en la tercera, y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos. La situación que en estos casos se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas «inaudita parte», en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que, siendo fundamental, no se explicita por la parte actora.

Y esta es la situación a la que aboca la falta de fijación de cuantía en la demanda en que se ejercita pretensión de condena a una cantidad de dinero por cuanto por un lado impide la debida congruencia de las sentencias ya que no puede concretarse cuando se concede mas de lo pedido, o menos de lo reconocido por el demandado. Hurtando además, a dicho demandando, la posibilidad de valorar todas las opciones o expectativas procesales a la hora de contestar a la demanda como es, en función de la cuantía, un posible allanamiento total o parcial, y debilitando claramente su derecho de defensa.

Ya desde un principio, se impide articular debidamente una prueba, concretamente pericial, sobre el particular. Ello se pone en clara evidencia en el supuesto que nos ocupa en que, permitiendo la actual LEC la aportación de dictamen pericial con la demanda y con la contestación a la misma en apoyo de sus pretensiones, la falta de cuantificación del importe reclamado impide saber no solo la cantidad, sino, todos y cada uno de los conceptos por los que se pide y que integran en el supuesto concreto el lucro cesante que se reclama, de forma que, resulta imposible articular una contraprueba pericial sobre dicho aspecto que resulta nuclear en la pretensión ejercitada.

La prueba debe versar sobre los hechos introducidos por las partes en el proceso mediante su oportuna alegación. El objeto de la prueba se concreta en los hechos alegados por las partes, pretendidamente incluidos dentro del supuesto previsto en la norma legal cuya aplicación se solicita al Tribunal, debiendo reunir unos requisitos mínimos: ser aportados por las partes; guardar relación con la tutela que se pretende obtener en el procesos; y debe tratarse de hechos controvertidos, es decir, sobre los que no existe acuerdo entre las partes (art. 281 LEC). Por lo tanto, la prueba tiene como finalidad provocar la convicción del Tribunal sobre la certeza de unos hechos previamente alegados por las partes, pero nunca la introducción "ex novo" de datos de hecho sin previa alegación, como ocurre en supuestos como el presente en que no se concreta la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios que se pretenden sino que, sin pronunciarse sobre los mismos, su reclamación se posterga por la actora a lo que pueda resultar de una prueba pericial a lo largo del proceso, donde además parece, de los términos del propio suplico, que ha de sustituir el perito al Tribunal en dicha fijación.

Por los motivos expuestos se considera que la pretensión indemnizatoria estaba avocada desde un inicio a su desestimación al vulnerar la exigencia de determinación que expresa el art. 219 LEC, afectando a la congruencia de la sentencia así como al derecho de defensa de la parte demandada en la forma manifestada en los párrafos anteriores. Incluso puede decirse que se ha privado a la parte demandada de articular una fundada impugnación de la cuantía conforme a lo dispuesto en el art. 255 LEC ya que a la vista de las cantidades manejadas al final del proceso, pudiera haberse accedido al recurso de casación.

Ello conlleva la estimación del recurso de la parte demandada sobre este pronunciamiento, y la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no ha lugar a especial imposición de costas en ninguna de las instancias, salvo las causadas por el recurso interpuesto por HISANTA S.L. que deben ser impuestas a la misma dada su total desestimación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CALIZAS MARINAS S.A. contra la sentencia dictada en 11 abril 2006 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Pontevedra en el juicio ordinario 315/2005, revocando la misma únicamente respecto del pronunciamiento de condena de la demandada al pago de la cantidad de 216.863,77 euros, que se deja sin efecto, sin especial imposición de costas en esta alzada.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HISANTA S.L. contra la sentencia dictada en 11 abril 2006 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Pontevedra en el juicio ordinario 315/2005, con imposición de las costas causadas por dicho recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.