Sentencia Civil Nº 628/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 30/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 30/2009-B

JUICIO VERBAL Nº 596/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 628/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 596/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª. Rita , representada por el Procurador de los Tribunales D. ÁNGEL MONTERO BRUSELL y asistida por la Letrada Dª. DOLORS MASIP FERNÁNDEZ DE LIENCRES, contra D. Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ Mª ARGÜELLES PUIG y asistido por el Letrado D. FRANCISCO PRIETO RAMOS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Julio de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "DECISIÓ:

ESTIMO parcialment la demanda presentada pel procurador Sr. Montero en representació de Rita contra Manuel i estableixo les següents mesures en relació als seus fills menors:

- ESTABLEIXO un règim de guarda compartida entre els dos progenitors respecte dels seus fills Joan i Mar, de manera que els nens estaran amb cada progenitor durant una setmana seguida, des del divendres a la sortida de l'escola o llar d'infants (o en el cas de què no hi vagin per algun motiu a les 19 hores) fins al divendres següent.

Per a les festes de Nadal: el dia de Nadal i la nit de Reis els nens estaran amb la mare i el dia de Sant Esteve i el dia de Reis amb el pare, amb independència de a quin correspon aquella setmana. L'horari serà el que les parts pactin lliurament i, en cas de desavinença, el canvi es faria a les 10 del matí del dia corresponent.

ESTABLEIXO una pensió d'aliments a càrrec del pare a favor dels seus fills de 300 euros mensuals en total, a pagar per mesos anticipats els primers 5 dies de cada mes en el compte corrent que la mare designi i que s'actualitzarà anualment conforme a l'augment de l'IPC.

Cada progenitor pagarà el 50% de les despeses extraordinàries dels menors, sempre que hagin estat consensuades per les dues parts, les despeses mèdiques no cobertes per la Seguretat Social, així com les despeses escolars dels menors.

ATRIBUEIXO l'ús de l'habitatge familiar situat al carrer DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , a la mare. Seran a càrrec de les dues parts, per meitat, el pagament de les despeses derivades de la hipoteca sobre l'habitatge, assegurances, IBI i derrames.

No imposo les costes a cap de les parts.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de Septiembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva recaída en juicio declarativo verbal, suscitado para regular las medidas relativas a la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menores de edad, nacidos en el seno de una unión extramatrimonial propia de pareja estable, a la que se refiere la Ley 10/1998, de 15 de Julio, del Parlamento de Cataluña , ha sido objeto de recurso de apelación por parte de la accionante Dª. Rita , y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

En la formulación del escrito del recurso de apelación se solicitan las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La atribución a la madre, en forma exclusiva, de las funciones derivadas de la guarda y custodia de los hijos menores de las partes JOAN y MAR; B) La fijación de un régimen de comunicación, visitas y compañía para regular las relaciones paterno-filiales, en la extensión postulada en el recurso de apelación; C) El establecimiento de una pensión de alimentos, en favor de los menores, y a cargo del progenitor no custodio, del orden de quinientos euros mensuales, actualizables anualmente en atención a la variación del índice de precios al consumo.

El Ministerio Fiscal ha impugnado la sentencia de la primera instancia, utilizando la fórmula ya abandonada de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero de 1.881 , relativa a la adhesión a la apelación, postulando que la guarda y custodia de los menores debía de recaer en la madre, con un amplio régimen de vistas en favor del progenitor no custodio.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia, con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra las dictadas en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la misma no objeto de impugnación, y en consecuencia situados fuera del ámbito del recurso de apelación y de impugnación de la sentencia de la primera instancia.

SEGUNDO.- La cuestión esencial suscitada en el proceso de primera instancia, y ahora también en la presente alzada procedimental, es la relativa a la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes de las partes JOAN y MAR, que en la actualidad tienen 6 y 3 años de edad, respectivamente.

Prima facie es de reseñar que es plenamente improcedente la aplicación en Cataluña del artículo 92 del Código Civil , en torno a los presupuestos legales para la constitución del instituto de la guarda y custodia compartida en el ámbito de las relaciones matrimoniales. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Cataluña en sentencia de 5 de Septiembre de 2.008 .

A la espera de la publicación y consecuente entrada en vigor del Libro de Derecho de Familia del Código Civil de Cataluña, ha de estarse, si de uniones matrimoniales se trata, a las prescripciones del artículo 76.1 .a) y del artículo 82 del Código de Familia de Cataluña , teniéndose en cuenta para la concesión de la guarda y custodia en forma exclusiva a un progenitor, o a ambos desde el momento que no se prohíbe la constitución de la guarda y custodia de manera compartida, el interés preferente de los menores, los cuales deberán de ser oídos, en el caso de alcanzar los doce años, o cuando aún de menor edad que la indicada, tengan suficientes conocimientos.

En su consecuencia, en las uniones matrimoniales, la falta de acuerdo de los progenitores, y la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal sobre la constitución de una guarda y custodia compartida, no excluye la posibilidad de acogerla, en el supuesto de que se aprecie, tras la valoración de las pruebas practicadas, que resulta beneficiosa para los intereses de los menores.

En el supuesto, que acontece en el caso de autos, de tratarse de menores de edad nacidos en el seno de una relación extramatrimonial propia de una unión estable de pareja de hecho, en el que sea de aplicación la Ley del Parlamento de Cataluña 10/1998, de 15 de Julio, de Uniones Estables de Pareja , es de observar que tampoco se menciona en tal normativa, en forma expresa, la constitución de una guarda y custodia compartida, en los supuestos del cese de la convivencia, y a la hora de establecer las medidas relativas o afectantes a hijos menores de edad. En tales supuestos nada impide la constitución de una guarda y custodia compartida, si tal fórmula se muestra favorable a los intereses del menor, sin necesidad del mutuo acuerdo de los progenitores y del informe favorable de Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Sentadas tales consideraciones es de precisar que desde el Auto de medidas provisionales del presente proceso, suscitadas en la pertinente pieza separada, y en concreto desde el 20 de Diciembre de 2.007, es decir desde hace un año y casi nueve meses, se está desarrollando una guarda y custodia compartida de los menores por parte de ambos progenitores, en forma satisfactoria para los intereses de los mismos, dado que no se ha suscitado incidencia objetiva grave o de trascendente consideración, para hacer cesar la situación jurídica constituida desde el Auto de medidas provisionales de 20 de Diciembre de 2.007 .

La situación así creada se vio facilitada por la proximidad de la cercanía del domicilio de los padres, cerca del centro escolar al que acuden los menores, y ante la concurrencia de un contexto familiar importante para el desarrollo de los menores, que así se comunican con el entorno familiar paterno y el materno.

Es necesario, ante la ausencia de causa justificada para deshacer la situación jurídica ya consolidada de la guarda y custodia compartida, proceder a mantener la misma al considerase favorable a los menores, ya acostumbrados al contacto con sus padres, en el ejercicio conjunto de las funciones de la guarda y custodia, entendiéndose por este Tribunal impertinente alternar tal estado ya constituido desde el Auto de medidas provisionales de 20 de Diciembre de 2.007 , el cual resulta beneficioso para los niños, según se desprende del informe de la psicóloga infantil y del escolar obrante en los autos.

En su consecuencia, y por las consideraciones dichas, procede desestimar las pretensiones impugnatorias deducidas por la parte apelante y por el Ministerio Fiscal contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, relativa a la constitución de la guarda y custodia compartida.

CUARTO.- En cuanto al régimen de comunicación, visitas y compañía señalado en la sentencia para regular las estancias de los menores con sus padres, en los períodos de las vacaciones de Navidad, se está en el caso de confirmar el pronunciamiento de la sentencia, la cual goza, no obstante, de una evidente omisión en cuanto a la regulación de las estancias de los menores con sus padres en períodos vacacionales de Semana Santa y de verano.

En la Semana Santa es preferible, en aras de evitar situaciones perjudiciales para los menores, que en defecto de acuerdo de los progenitores, el régimen general adoptado sobre las funciones de la guarda y custodia compartida, consistente en una semana seguida con cada progenitor, desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente, también se aplique durante las vacaciones de Semana Santa, pudiendo pues corresponder bien al padre o a la madre la semana en que consista tal período vacacional.

En lo relativo al período estival, en defecto de acuerdo de los padres, es necesario establecer dos períodos, con la finalidad de evitar que los padres no tengan derecho a disfrutar de vacaciones veraniegas en compañía de sus hijos, en forma más prolongada que el régimen semanal alterno concedido como forma del ejercicio de la guarda y custodia.

Se determina, en consecuencia, un primer período que abarcaría desde el término del curso escolar en Junio hasta el día 31 de Julio, y otro período desde el 1 de Agosto hasta el inicio del curso escolar en Septiembre.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponderá a la madre el primer período durante los años pares y el segundo en los impares, y en consecuencia el padre estará con sus hijos durante el segundo período los años pares y el primero en los impares.

A tal decisión se arriba al tratarse de materia de orden público, no sujeta al principio dispositivo, sino el interés de los menores, lo que constituye un "ius cogens", y sin que ello suponga, en consecuencia, vicio alguno de incongruencia.

QUINTO.- La pensión de alimentos de los hijos comunes de las partes, fijada en la suma de trescientos euros mensuales, está perfectamente aquilatada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , al guardar la debida proporción entre las necesidades de los menores, encuadrados en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y a la capacidad económica del obligado, el cual es perceptor de una nómina salarial del orden de mil trescientos euros mensuales, sin que conste acreditado en autos la percepcion de mayores retribuciones.

La accionante tiene concedido el uso de la vivienda familiar, de propiedad compartida entre las partes, en donde reside en compañía de sus hijos, los cuales tienen en consecuencia cubiertas las necesidades de habitación, propias de la obligación alimenticia.

SEXTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Procurador D. MIGUEL MONTERO REITER, en nombre y representación de Dª. Rita , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de Julio de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat , en proceso declarativo verbal, número 596/2007, y con DESESTIMACIÓN de la impugnación deducida por el MINISTERIO FISCAL, contra la indicada resolución, debemos de integrar la misma, ante la falta de regulación del régimen de visitas de los menores en los períodos vacacionales de Semana Santa y verano, en el sentido de la Semana Santa corresponderá al progenitor que le corresponda la semana alterna establecida como forma de la guarda y custodia compartida.

En cuanto a las vacaciones de verano se establecen dos períodos, el primero desde el final del curso escolar en Julio hasta el 31 de Julio y el segundo desde el 1 de Agosto hasta el inicio del colegio en Septiembre durante los años pares, y en defecto de acuerdo, a la madre le corresponderá el primer período y al padre el segundo mientras que en los impares, también a falta de acuerdo, al padre le corresponderá el primer período y el segundo a la madre.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.