Sentencia Civil Nº 628/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 456/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00628/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7007367 /2010

RECURSO DE APELACION 456 /2010

Autos: DIVISION HERENCIA 524 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de MADRID

Apelante/s: Agueda , Julio

Procurador/es: MARIA LYDIA LEIVA CAVERO

Apelado/s: Porfirio , Felicisima

Procurador/es: ROSA MARIA DEL PARDO MORENO, MARIA MERCEDES RUIZ-GOPEGUI GONZALEZ

SENTENCIA NÚM. 628

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, dieciséis de diciembre de dos mil diez.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos Nº 524/07 de División de Herencia, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid y, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 456/10, en el que han sido partes, como apelantes D. Julio y Agueda , que estuvierón representados por la procuradora Dª Lydia Leiva Cavero; y de otra, como apelados D. Porfirio , que vino al litigio representado por la Procuradora Dª Rosa Mª del Pardo Moreno y Dª Felicisima , que vino al litigio representada por la Procuradora Dª Mercedes Ruiz-Gopegui González, habiendo estado las partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 24 de febrero de 2010 el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Que estimando, en parte, la cuestión incidental instada por D. Julio y Dª Agueda representados por la Procuradora Dª LYDIA LEIVA CAVERO respecto de D. Porfirio representado por la Procuradora Dª ROSA MARIA DEL PARDO MORENO y respecto de Dª Felicisima representada por la Procuradora Dª MARIA MERCEDES RUIZ-GOOPEGUI GONZALEZ debo declarar y declaro que procede incluir en el INVENTARIO de la herencia de la causante Dª Agueda la mitad de las donaciones expresadas en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, desestimando el resto de pretensiones. Todo ello sin hacer expresa condena en costas de este incidente."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Julio y Dª Agueda , que formalizaron adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opusieron al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 14 de diciembre de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO .- Antecedentes necesarios para la mejor comprensión.

Por don Porfirio , se insta, división de herencia de doña Agueda , esposa del demandante, con el fin de proceder a la total división, partición y adjudicación del caudal relicto. Su esposa, falleció el 4-11-1999, el matrimonio tuvo tres hijos: Julio ; Agueda y MARTA. El ahora demandante y su entonces esposa, dispusieron de los bienes a favor de los hijos por actos entre vivos a través de donaciones colacionables, en cantidad suficiente para dar por satisfecha la legítima. En la documentación que sustenta los negocios de transmisión llevados a cabo - doc. 4,5 y 8- hacen constar que se tienen por pagados sus derechos legitimarios y de mejora. Su esposa doña Agueda otorgó testamento el 9 de febrero de 1998. Literalmente se expresa en el mismo, en lo que ahora importa, en la cláusula 1ª " Lega a su nombrado esposo, su participación en la sociedad de gananciales de los siguientes bienes en pleno dominio: 1.-los apartamentos NUM000 NUM001 puerta NUM002 , NUM003 NUM004 puerta NUM005 , noveno NUM004 puerta NUM006 y las plazas de garaje numeros 123, 124 y 125, todo ello radicado en el edificio Espacio I del Paseo Marítimo de Cullera; 2.- Los saldos de cualesquiera cuentas de todo tipo de bancos y Cajas de Ahorro y cualesquiera depósitos, iversiones, títulos o valores; 3.-El ajuar de su domicilio; 4.- Derechos de renta y usufructo por cualquier título o concepto. En la cláusula 2ª, se declara que " sus tres nombrados hijos han percibido por donación de carácter colacionable bienes más que suficientes para darse por pagados en sus derechos de los tercios de legítima y mejora, por lo que de no existir otros bienes además de los legados a su nombrado esposo, deberán respetar dichos legados y considerarse pagados con las donaciones recibidas. La cláusula 4ª , dispone que " En todo caso, en el remanente de todos los bienes, derechos y acciones, respetando los legados establecidos, nombra herederos universales por partes iguales, a sus tres nombrados hijos, Agueda , Felicisima y Julio ".

Solicitaba, siguiendo los trámites de rigor, se procediera a la división, partición y adjudicación de los bienes hereditarios en la forma prevenida en por el Código Civil y en el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acta de formación de inventario, que tuvo lugar el 8 de mayo de 2007, asistiendo la representación de los herederos don Julio y doña Agueda , asistiendo con distinta representación y defensa doña Felicisima . Las partes muestran su conformidad en que los bienes relacionados en el escrito inicial, hecho séptimo pertenecen al caudal relicto de doña Agueda , su madre. La representación de doña Agueda y de don Julio , manifiestan que además de los expresados, existen otros, en concreto, con carácter privativo de doña Agueda , por herencia de sus padres, la finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad NUM008 de Madrid- Barajas. La finca NUM009 , solicitando la inclusión de ambas o el producto de su venta; asimismo proindiviso, resto de la la finca registral NUM010 del mismo registro de la propiedad. Asimismo entienden como bienes gananciales que han de incluirse, el ajuar doméstico o su valoración, las cuentas abiertas en la entidad Banesto de Madrid, oficina Urbanización Barajas y otras cuentas que pudiera tener la causante. Tambien entienden que ha de considerarse ganancial una indemnización por expropiación de la finca registral NUM011 , pagada por AENA en el año 1995, o el producto que se haya obtenido. Como bienes adquiridos tras el fallecimiento de su madre con dinero ganancial, han de incluirse la finca registral NUM012 del registro de la propiedad de Cullera y la NUM013 del registro 1 de Torrejón e igualmente el resultado de la venta de la finca registral NUM014 de Cullera. Añaden que deben incluirse los productos de la venta de las siguientes fincas: finca registral NUM015 del Registro 1 de Torrejón y el de otra finca cuyo numero registral desconoce del mismo registro de la propiedad. Finalmentel las rentas mensuales recibidas por doña Agueda y doña Felicisima conforme a la documentación que obra en la demanda, y se traigan a colación las donaciones realizadas que consten en la demanda y otras más realizadas ante Notario el 22-11-1995.

SEGUNDO .- La sentencia que puso fin a la primera instancia, estima en parte la cuestión incidental instada por la representación de don JUAN y doña Agueda , y declara que procede incluir en el inventario de la herencia de la causante, madre de los recurrentes y esposa del que insta inicialmente el expediente, doña Agueda , la mitad de las donaciones expresadas en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, rechazando el resto de las pretensiones.

Se alzan contra ella los hermanos Julio y Agueda que motivan el recurso en error en la valoración de la prueba, y se revoque la sentencia de primera instancia, incluyendo en el inventario de la herencia los bienes que describen.

TERCERO .- Se ha de recordar, que esta misma sección y ponente, en sentencia de 10-1-2008, con cita de doctrina de esta misma Audiencia , pone de relieve, que "el fallecimiento del cónyuge determina, de conformidad con lo establecido en los artículos 657, 659 y 661 del Código Civil , la apertura de su sucesión; lo que exige, evidentemente, la determinación de lo que es objeto de la herencia, que, no puede olvidarse, comprende, conforme al citado artículo 659 del Código Civil , los bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte. Y esta determinación, en los supuestos de supervivencia del cónyuge del causante habrá de hacerse, necesariamente, dentro de las correspondientes operaciones particionales, habida cuenta de que en tales supuestos, aún en el caso de que exista un único heredero, la partición de la herencia resulta necesaria a fin de concretar los derechos legitimarios del cónyuge viudo establecidos en los artículos 834 a 840 del Código Civil . De este modo, al devenir necesaria la previa liquidación del régimen económico matrimonial para determinar el verdadero y concreto caudal hereditario del causante, es evidente e incuestionable que tal liquidación ha de efectuarse dentro de las propias operaciones particionales, pues no puede olvidarse, en este punto, lo establecido en los artículos 1379 y 1380 del Código Civil , conforme a los cuales, cada cónyuge puede disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales, produciendo la disposición testamentaria del bien ganancial todos sus efectos si el mismo fuere adjudicado a la herencia del testador, y en caso contrario, habrá de entenderse legado el valor que tuviera el bien al tiempo del fallecimiento. Por consiguiente, si la liquidación del régimen económico matrimonial del causante ha de efectuarse dentro de las correspondientes operaciones particionales de su herencia, es evidente que en el supuesto de partición judicial, conforme a lo establecido en el artículo 1059 del Código Civil , la liquidación del régimen económico matrimonial habrá de efectuarse dentro del correspondiente procedimiento particional, esto es, el regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en sus artículos 782 a 805 . En la misma línea, , la sentencia de A.P: Alava de 7.6. 2005 en supuesto similar, examina la cuestión suscitada; se contrae a la legitimación del heredero, cuando uno de los cónyuges ha fallecido, para instar la liquidación de la sociedad de gananciales del causante conforme al procedimiento del art. 806 y ss. L.E.C ., lo que enlaza necesariamente con el art. 661 del Código Civil , a cuyo tenor los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. Sucesión que conforme señala el T.S., entre otras en S. de 14 de noviembre de 1986 , otorga a los herederos como continuadores de su personalidad la facultad de ejercitar las acciones que al mismo le asistían y que no se extinguen con la muerte, como sucede con las personalísimas de separación, nulidad o divorcio.

El presente procedimiento iniciado por el escrito sobre división judicial de herencia, regulado en los artículos 782 y siguientes de la LEC , que es una partición judicial con intervención judicial, no sólo por el hecho del nombramiento de contadores, y oposición en cuanto a la integración de inventario, operaciones particionales, lo que lleva a no admitir a trámite la solicitud sobre división judicial de herencia de los causantes".

El día 8 de mayo de 2007 tuvo lugar el acta de formación de inventario de la causante doña Agueda con asistencia de todos los interesados, y se acordó tras el mismo librar oficio a BANESTO conforme a lo solicitado, para luego por providencia de 6 de febrero de 2008, en aplicación del art. 794.4 LEC convocar a las partes a la vista a que se refiere el precepto para el 10 de abril a las 11.30 horas, y luego, suspendida, para el 25 de junio a la misma hora, celebrándose que hubo de suspenderse por enfermedad del solicitante de la división, don Julio , para finalmente dictarse la sentencia que es objeto de recurso.

CUARTO .- La sentencia que se recurre, ya pone de relieve en el fundamento tercero la finalidad de dicha acta de formación de inventario y cuestión distinta la liquidación del régimen económico matrimonial, operación previa que en su caso - continua la sentencia- tendrá que realizar el contador-partidor, siendo el régimen de gananciales el que regía en el matrimonio. No obstante ello, examina, siquiera de manera somera la petición de los ahora recurrentes en lo relativo a las donaciones para incluir en el inventario la mitad de las donaciones y desestimar el resto de las pretensiones.

En esta alzada insisten los recurrentes en la fijación del inventario, y lo cierto es que atendida la finalidad de la acción que se ejercita, no cabe sino mantener la resolución. Ciertamente, se precisa como exigencia inexcusable la previa determinación de cual sea el caudal de la causante, para poder, a la luz del testamento norma fundamental y que ha de respetarse en tanto no se contradigan las legítimas, proceder a liquidar la herencia. Mal se puede dividir si no se parte del hecho cierto de que sea lo que deba de dividirse, y si en este momento, las partes se cuestionan cual fuera el haber de la difunta, será preciso determinarlo previamente, liquidando la sociedad de gananciales. De hacerlo de otra manera, sería prejuzgar en clara indefensión, lo que se ha sometido a debate, es decir la división de la herencia, sin previa liquidación se la sociedad de gananciales.

QUINTO .- La confirmación de la resolución recurrida la condena a la parte apelante en las costas de este recurso ( arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR D. Julio y Agueda CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO nº 524/07, SEGUIDO A INSTANCIAS DE D. Porfirio , CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LA APELANTE LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.