Sentencia Civil Nº 628/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 244/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/023092

A.p.ordinario L2 244/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 962/09

|

|

|

|

Recurrente: EXPOSICION AZPIRI S.A.

Procurador/a: JAIME VILLAVERDE FERREIRO

Recurrido: C.P. NUM000 DIRECCION000 DE DERIO

Procurador/a: OIHANA PEREZ VALCARCEL

SENTENCIA Nº 628/10

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a veintiocho de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO L2 962/09, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de BILBAO y seguido entre: Como parte apelante la demandada EXPOSICION AZPIRI S.A., representada por el Procurador Sr. Villaverde Ferreiro y dirigida por el Letrado Sr. Miguel Ezcurra Zufia, y como parte apelada, que se opone al recurso, la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE DERIO, representada por la Procuradora Sra. Pérez Valcarcel y dirigida por el letrado Sr. Guillermo Treku Andonegui.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 9 de diciembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Oihana Pérez en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE DERIO y declarar la obligación de exposición AZPIRI S.A. de soportar la servidumbre necesaria con el objeto de instalar el ascensor en la ubicación determinada en el proyecto elaborado por el arquitecto SR. Fausto y fijar una indemnización por soportar la servidumbre de 984 euros.

Se imponen las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 244/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de instancia acoge la pretensión deducida por la Comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 de la Avenida DIRECCION000 de Derio y acuerda que la demandada Exposición Azpiri, S.A., propietaria de la lonja primera situada en la parte delantera del inmueble, debe de soportar en su propiedad una servidumbre en favor de la Comunidad actora que es necesaria para la ubicación de un ascensor que sirva a aquella y particularmente para los vecinos con movilidad reducida o problemas físicos, ubicación determinada en el proyecto arquitectónico presentado por la Comunidad demandante y a cambio de que esta indemnice al titular del predio sirviente en la cantidad de 984 euros.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia; invoca que el acuerdo comunitario sobre la instalación del ascensor, adoptado en la junta de propietarios de 14 de abril de 2007, no se tomó con la mayoría privilegiada de 3/5 partes del total de los propietarios que a su vez representen los 3/5 de las cuotas de participación con arreglo al artº 17-1, párrafo segundo de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ); por ello, considera que la Comunidad carece de legitimación ad causam para ejercitar la presente acción al tratarse de un acuerdo comunitario que es nulo de pleno derecho; alega, asimismo, que no nos encontramos en un supuesto de constitución de servidumbre amparado en el artº 9 LPH sino en una ocupación definitiva de parte de un elemento privativo, equivalente a una expropiación, lo cual requiere el previo consentimiento del afectado, de conformidad con el artº 11-4 , en relación al artº 3 , apartado a) de la misma LPH.

SEGUNDO.- El recurso debe de ser desestimado.

En cuanto a su primer motivo, es fundamental constatar que el acuerdo sobre instalación del ascensor adoptado por la Comunidad de propietarios actora con fecha 14 de Abril de 2007 fue notificado oportunamente a la sociedad recurrente, como prueban los documentos nº 16 y 17 de la demanda, sin que fuera impugnado por aquella ni por ninguno de los restantes propietarios; Exposición Azpiri, S.A. impugnó el acuerdo adoptado en junta de propietarios de fecha 29 de Diciembre de 2007 sobre la forma de ingresar los pagos destinados a financiar la obra, impugnación que se sostenía en que, con arreglo a los Estatutos de la Comunidad, las lonjas no venían obligadas a contribuir a los gastos de instalación del ascensor, pretensión que fue desestimada; sin embargo, la ahora recurrente no invocó en aquél pleito, como lo hace ahora, la nulidad del acuerdo precedente de 14 de Abril de 2007 por falta de la mayoría legalmente exigida para adoptarlo, acuerdo del que partía, como inevitable precedente, el realmente impugnado de 29 de Diciembre posterior, lo que implica que convalidaba tácitamente la corrección y ejecutividad del acuerdo de 14 de Abril.

Además y a título anecdótico, se ha de señalar que las cuotas de participación de los tres propietarios ausentes suman un 12,87% del total por lo que, de ser cierta la afirmación de la Comunidad de que no se mostraron contrarios al acuerdo cuando se les notificó (Exposición Azpiri, S.L. no ha hecho nada pare demostrar que eso no fue así, citando a dichos vecinos como testigos, etc.), se alcanzarían las 3/5 partes de las cuotas de participación sumado aquél porcentaje al del 47,53% que votó en junta afirmativamente.

En cualquier caso debe señalarse que, si bien el incumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para la adopción de determinados acuerdos en junta de propietarios produce, en principio, la nulidad de los mismos, sin embargo tal nulidad no acaece si tales acuerdos no se impugnan en plazo legal, incluso cuando la aprobación se hubiese realizado con infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal, en este caso, el artº 17-1, párrafo segundo ( SSTS de 19 de julio de 1994 y 19 de noviembre de 1996 ); en relación a ello, el TS viene indicando en reiteradas resoluciones, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva comunidad, a no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso de los plazos de caducidad que establece la regla 3 el artículo 18 LPH sin haber sido impugnados dentro de los mismos, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o ser contraria a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 CC , y, por tanto, insubsanable por el transcurso del tiempo.

No siendo este el caso de autos y, no habiéndose impugnado, insistimos, el acuerdo sobre instalación del ascensor adoptado en la junta de propietarios de fecha 14 de Abril de 2007 (en el supuesto de que hubiere lugar a ello por ser contrario a la LPH o a los Estatutos), el mismo es firme y plenamente ejecutivo; lo que a su vez implica la plena legitimación de la Comunidad para llevarlo a cabo, por lo que el motivo decae.

TERCERO.- Idéntica suerte desestimatoria debe de correr el segundo de los motivos alegados por la recurrente.

En la sentencia dictada por este Tribunal de fecha 3 de Febrero de 2010 contemplábamos un supuesto de hecho mucho más sangrante que el que afecta a "Exposición Azpiri, S.L.", ya que se trataba de una afectación, también por instalación de un ascensor, de unos trasteros privativos que, dadas su ubicación y dimensiones y teniendo en cuenta la superficie de aquella, quedaban prácticamente inservibles para su uso habitual de guardar muebles y enseres.

En dicha resolución y pese al gravamen que la constitución de la servidumbre suponía para los trasteros afectados, confirmábamos la legitimidad y procedencia de la misma, remitiéndonos a los argumentos de una anterior sentencia de este Tribunal de fecha 6 de Febrero de 2008 en la que dijimos:

"CUARTO.- En tercer lugar, la parte apelante impugna la calificación realizada por la sentencia recurrida respecto de la ocupación de parte del local de su propiedad, por entender que la misma no da lugar a la constitución de una servidumbre de constitución forzosa, sino ante una suerte de venta forzosa que precisaría el consentimiento del demandado. Se alega en este sentido, que la ocupación se haría de forma que la superficie ocupada quedaría incorporada al portal y cerrada con un tabique para diferenciarla del resto de la lonja, lo que supone la privación total, definitiva y permanente del espacio que necesita la comunidad para constituir el foso del ascensor. En relación a dicha alegación debe señalarse que, ciertamente, en el plano teórico, no cabe confundir la constitución de una servidumbre, en el puro sentido que define el artículo 530 CC de gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, con una expropiación o enajenación forzosa, aunque onerosa, del espacio cercenado a favor de la comunidad, la cual requiere necesariamente el consentimiento del sujeto afectado. Tampoco pueden asimilarse las consecuencias que tendría la constitución de una servidumbre forzosa sobre el local propiedad de los demandados, ahora apelados, con las que tendría una genuina enajenación forzosa, ya que con la primera aquellos no perderían la propiedad de la superficie ocupada para la instalación del ascensor, sino únicamente la facultad de uso exclusivo, previa la indemnización correspondiente. De igual modo, si el dominio fuese expropiado, los dueños del local no podrían ejercer la facultad que le otorga el artículo 545 CC para pedir y obtener, si concurriesen las circunstancias contempladas en el precepto, una variación del gravamen; ni podrían operar los modos de extinción de las servidumbres previstos en el artículo 546 CC . Esto sentado, a la hora de determinar si nos hallamos ante una u otra figura ha de significarse que, aunque la constitución de una servidumbre no implica normalmente la ocupación permanente del predio sirviente, pueden también presentar esta característica, por lo que no puede considerarse como ajena a esta institución jurídica, tal y como declara, entre otras, la SAP de Huelva de 9 de febrero de 2006 , la cual señala, a título de ejemplo, la servidumbre de estribo de presa o de acueducto (cfr. arts. 554 y 557 CC ), aunque cabe añadir otras, como la servidumbre forzosa de paso con vía o camino permanente en el fundo sirviente, a la que se refiere el artículo 546 CC para fijar el cálculo de la indemnización que debe abonarse al propietario afectado por el gravamen. Por ello, nada obsta a que en el caso presente la comunidad pueda exigir la afectación del local propiedad de los demandados, ahora apelados, mediante la constitución de una servidumbre forzosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 9.1 c ) LPH , al tratarse de una servidumbre imprescindible para la creación de un servicio común de interés general, como es la instalación de un ascensor, razón ésta por la que el motivo en que impugna tal calificación debe ser desestimado".

Evidentemente, no podemos llegar a una solución contraria y desdecirnos de nuestro anterior criterio en un supuesto como el presente en el que, en contra de lo que sucedía en aquél recordado asunto, la afectación del local de Exposición Azpiri, S.L. es mínima y no impide prácticamente la actividad comercial que en el mismo se desarrolla, tal y como quedó acreditado con la prueba de reconocimiento judicial y se trasluce también de las fotografías que obran en autos.

CUARTO.- Procede por tanto, como ya se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con el artº 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Exposición Azpiri, S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 1 de los de Bilbao en el juicio ordinario nº 962/09 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0244 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.