Sentencia Civil Nº 628/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 477/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 477/2011-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1375/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A nº 628/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1375/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar, a instancia de Ceferino y Claudia representados por el procurador Dª. Mercedes Alvarez Roset, contra BANCO VITALICIO DE ESPAÑA S.A. representado por el procurador D. Ramón Feixó Fernández-Vega y contra Geronimo . Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día veinticinco de octubre de dos mil diez por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por Ceferino y Claudia contra BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, S.A y Geronimo , y en consecuencia, CONDENO a dichos demandados a que abonen a los demandantes la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (3463,08 €), más los intereses legales.

Sin imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Ceferino y Claudia mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria oponiéndose en tiempo y forma legal la entidad aseguradora. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 28 de junio de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero : Interponen recurso de apelación los demandantes, que se vieron afectados por un hecho de circulación ocurrido el día 4 de junio de 2.006, por culpa, penalmente declarada, del demandado D. Geronimo .

El recurso se refiere a los distintos conceptos abarcados por la demanda. Concretamente, tiempo que tardaron ambos demandados en curar de sus lesiones, secuelas, coste de reparación del vehículo dañado en el siniestro y, por último, lucro cesante experimentado por los actores a consecuencia de la paralización de su actividad como vendedores ambulantes de calzado.

El Juzgado se atuvo a las conclusiones de la médica forense en los aspectos médicos, al criterio del perito judicial que se pronunció sobre los daños al vehículo en el proceso penal y rechazó la indemnización por lucro cesante.

Segundo : Por lo que se refiere al tiempo que tardaron los demandantes en curar de sus lesiones, el Juzgado reconoció 60 días a cada uno de ellos, con impedimento para sus ocupaciones habituales.

El perito de la parte demandante se inclinó por considerar como tiempo de curación el que resulta de la fecha en que los servicios médicos asistenciales dieron de alta a los lesionados.

Por lo que se refiere a D. Ceferino , nacido en el año 1.956, obra en las actuaciones un informe hospitalario en el que se indica que se le dio de alta el 20 de noviembre de 2.006. Fue atendido inicialmente en el hospital de Mataró con diagnóstico de contusión costal y sin apreciarse lesión ósea aguda. En el informe médico hospitalario (folios 231 y 232 y 252 y 253 de los autos) consta que se le dio de alta el 28 de agosto de 2.006, pero el 25 de septiembre el hospital recibe autorización de la compañía de seguros para seguir asistiendo al paciente, que presentaba recaída con dolor cervical irradiado a brazo derecho. Realizó distintas sesiones de rehabilitación y se le practicó resonancia magnética que reveló espondilosis moderada a nivel de quinta y sexta vértebras cervicales, y una electromiografía que reveló lesión radicular crónica a nivel de la sexta vértebra cervical. Cuando se le dio de alta presentaba cervicalgia, que irradiaba a región occipital.

Pues bien, aunque el estado del paciente no mejoró durante el tratamiento, lo cierto es que estuvo realizando distintas actuaciones terapéuticas, con la finalidad de mejorar la situación, no siendo dado de alta sino hasta la indicada fecha del 20 de noviembre, de modo que se considerará como período de duración del proceso de curación de las lesiones, todo el en que estuvo de baja desde el punto de vista médico, es decir hasta el 20 de noviembre de 2.006, pero excluyendo el tiempo en que fue considerado de alta por los servicios médicos que le atendieron, o sea el paréntesis desde el 28 de agosto al 25 de septiembre, 28 días en total. En este sentido se estimará el recurso y la demanda. Serán por tanto 48 días con impedimento para sus ocupaciones y otros 93 sin impedimento.

Por lo que se refiere a la otra lesionada, Dña. Claudia , nacida en 1.964, fue diagnosticada inicialmente de latigazo cervical y contusión en codo derecho, aunque poco después resultó tener fractura marginal en cabeza de radio, no desplazada, según consta en el informe general del centro en el que recibió asistencia. Fue portadora de férula de yeso durante tres semanas y siguió después tratamiento rehabilitador y sintomático. El centro en que fue tratada la dio de alta en fecha 16 de octubre de 2.006. Como hasta dicha fecha los servicios médicos que la atendían no consideraron que fuese tributaria del alta médica, se tomará en cuenta dicha fecha como la del fin del proceso de curación de las lesiones sufridas, estimándose también el recurso. Se reconocerán en consecuencia 60 días impeditivos y 74 no impeditivos.

Tercero : Por lo que se refiere a secuelas, al señor Ceferino le reconoció el Juzgado 3 puntos por agravación de artrosis a nivel cervical y él solicita que se le reconozcan 4 puntos por síndrome postraumático cervical moderado y 2 puntos más por síndrome de estrés postraumático.

Las pruebas diagnósticas practicadas y especialmente la electromiografía (reveló lesión radicular crónica a nivel de sexta vértebra cervical) muestran que el lesionado tenía una patología previa. En consecuencia la agravación de artrosis es la secuela adecuada, de manera que no se estimará el recurso en este punto.

Tampoco por lo que concierne a la secuela psicológica, respecto a la cual no existen pruebas que la confirmen, pues aunque los informes médicos mencionan sintomatología propia de síndrome postraumático, no consta que los servicios médicos asistenciales hayan constatado que haya quedado finalmente la secuela psicológica, ni la misma está justificada habida cuenta de la entidad de las lesiones sufridas en el hecho circulatorio de que se trata.

Por lo que se refiere a la señora Claudia , el Juzgado reconoció secuela consistente en algias postraumáticas, con valoración de tres puntos. La apelante solicita se le reconozcan síndrome postraumático cervical, codo doloroso y hombro doloroso. Las tres aparecen descritas en el informe del servicio médico que atendió a la paciente, de modo que aparecen acreditadas suficientemente. Se reconocerán en consecuencia, tres puntos por algias cervicales sin compromiso radicular, dos puntos por hombro doloroso y tres por codo doloroso.

Lo expuesto representa para el señor Ceferino 4.808,64 euros por los días que tardó en curar y 1.918,29 euros por las secuelas. A esta última cantidad se le añadirá el 10 por ciento como factor de corrección por perjuicios económicos, conforme a lo acordado por el Juzgado y en virtud de lo establecido en la tabla IV del baremo. El que la sala vaya a reconocer una indemnización por lucro cesante no es óbice a la fijación de dicho factor de corrección, porque, aparte otras razones, dicha indemnización por lucro cesante se refiere al experimentado durante los días de impedimento para las ocupaciones profesionales y no a ninguna pérdida por razón de secuelas.

En cuanto a la señora Claudia , la incapacidad temporal representa 4.895,4 euros. Los ocho puntos por secuelas, con el diez por ciento adicional por perjuicios económicos, representan 6.110,63 euros. A dicha señora no se le reconocerá indemnización por lucro cesante, solicitada sólo para el señor Ceferino , que es quien aparece como titular del negocio en todos los documentos aportados, pese a que pueda ser ayudado en ello por la señora Claudia , como se indica en el propio recurso de apelación.

Cuarto : Por reparación de los daños del vehículo del señor Ceferino confirió el Juzgado la cantidad de 2.750 euros, reclamando dicho señor el total coste de la reparación, ascendente a cerca de 17.000 euros.

El Juzgado se funda en la prueba pericial practicada en el proceso penal, por perito de designación judicial. Según el dictamen el furgón propiedad de D. Ceferino había sido matriculado en 1.991 y tenía un valor venal de 2.200 euros. El valor en el mercado de ocasión con carrocería especial lo cifró en 2.750 euros y el valor aproximado de la reparación en 3.700. El perito declaró en el juicio y manifestó que había valorado también el valor venal de la carrocería especial de que disponía el vehículo, a fin de servir a la actividad de venta ambulante de calzado a que se dedicaba el propietario. Precisó también que este tipo de carrocerías se realizan partiendo del chasis que se adquiere.

La reparación del daño causado a que está obligado el responsable del daño ha de entenderse en sentido económico. Sobre eso se ha razonado muchas veces. Si puede comprarse en el mercado de segunda mano un vehículo idéntico al siniestrado, no puede imponerse al responsable de los daños que pague una cantidad superior al coste de compra. Los problemas surgen porque se duda sobre si lo que puede adquirirse en el mercado es exactamente igual que lo siniestrado. Si no existiese esa duda no creemos que pudiese haber ninguna discusión al respecto. Todo esto es muy evidente y no creemos que haga falta profundizar.

El problema está, como suele ocurrir, en la aplicación práctica de ese planteamiento. En nuestro caso tenemos la certeza de que con 2.750 euros no podía comprarse un furgón con la carrocería adaptada. Machaconamente vienen insistiendo las aseguradoras en su pretensión de indemnizar, si hay siniestro total, con el valor en venta de los vehículos siniestrados, cuando con toda evidencia lo que ha de pagarse es el coste de comprar otro vehículo igual en el mercado de segunda mano, o sea, lo que se conoce como valor de reposición. Por eso y por las molestias de todo tipo que comporta comprar un vehículo, los jueces solemos acordar la indemnización añadiendo al valor venal un porcentaje del mismo, con lo que se pretende cubrir el coste de la compra, superior, como es obvio, a ese valor venal. En nuestro caso los 2.750 euros representan un 25 por ciento más que el valor venal. Podría considerarse la indemnización a conferir, como valor de compra, por un furgón normal. Pero es que aquí se trata de un furgón especial, adaptado para la venta ambulante. Tenemos la convicción de que es, era cuando ocurrieron los hechos, imposible adquirir dicho furgón adaptado con la cantidad de 2.750 euros conferida por el Juzgado. El perito la verdad es que no se mostró en el juicio ni muy convincente ni muy convencido al respecto. No es preciso para llegar a esa conclusión que se ha expuesto acudir al documento 12 de la demanda, que ciertamente se refiere a un vehículo mucho más moderno que el nuestro.

Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, la sala considera procedente conferir la suma que importó la reparación, pues dicha reparación fue efectivamente realizada y fue pagada, como consta en los documentos aportados, incluidos los acreditativos del pago, así como en la declaración testifical del representante del taller de reparación. Serán 16.951,88 euros, a conferir al señor Ceferino , lo cual debe precisarse, en vez de hacer como hizo la juez de primera instancia, que acordó el pago de una cantidad única a ambos demandantes, sin precisar qué había de pagarse a cada cual, como debió haber hecho.

Quinto : La indemnización por lucro cesante la rechaza el Juzgado porque no se acredita ni se descuenta el importe de los gastos y porque, además, de las declaraciones fiscales no resulta la ganancia real, pues tales declaraciones se hacían en virtud de módulos objetivos.

En realidad el dictamen pericial aportado no calcula las ganancias dejadas de obtener por el demandante señor Ceferino , sino las ventas dejadas de realizar, lo que no es equivalente al lucro cesante. Además, ese cálculo se hace sobre la base de las propias declaraciones hechas por el interesado, que facilitó al perito relaciones de ventas mensuales, que había realizado por sí mismo y sin ninguna posibilidad de confirmación objetiva. Por tales razones no puede aceptarse la conclusión obtenida por el dictamen pericial.

Sin embargo no compartimos el criterio de que no puedan utilizarse las declaraciones fiscales para calcular el lucro cesante. Tales declaraciones se hacen sobre la base de parámetros objetivos, sin relación estricta por tanto con la realidad. Pero, pese a ello, puede pensarse que alguna relación mantienen con la realidad de las ganancias, pues, en caso contrario, el contribuyente saldría perdiendo por la utilización de este sistema de tributación. Puede admitirse que así sea, pues no hay por qué presumir que quien sale perdiendo en tales casos es la hacienda pública. Pero cabe pensar también que las cosas se aproximen a la realidad o que la diferencia entre realidad y declaración fiscal no sea muy amplia. Por consiguiente la sala no ve inconveniente en utilizar en este caso los criterios tributarios para calcular el lucro cesante.

Considerando que el rendimiento neto declarado para el segundo trimestre de 2.006, en que ocurrieron los hechos, fue de 13.431,05 euros al año, que equivalen a 36,797397 euros al día, y que solicitó el demandante indemnización por 48 días de impedimento, se reconocerá por lucro cesante una cantidad de 1.766,28 euros. La cantidad consignada en la casilla de "rendimiento neto de la actividad a efectos del pago fraccionado" es el rendimiento estimado al año y no el estimado para el trimestre.

Esta indemnización por lucro cesante es factible porque se está en un caso de culpa relevante y no, meramente, de responsabilidad por riesgo. El responsable de lo ocurrido fue penalmente condenado a severas penas y no puede dudarse por tanto de que hubo culpa relevante, que permite desbordar los factores de corrección establecidos en la tabla V del baremo, conforme al criterio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2.000 .

Sexto : Así pues, a D. Ceferino se le reconocerán 4.808,64 euros por incapacidad temporal, 1.918,29 euros por secuela, 2.110,12 ya con el factor de corrección, 16.951,88 euros por coste de reparación del furgón, 1.766,28 euros por lucro cesante y 371,20 euros por traslado de material, lo que, deduciendo los 4.853,97 euros percibidos a cuenta durante el proceso penal, hace una cantidad de 21.154,15 euros.

Ha de señalarse que por traslado de material el Juzgado reconoció sólo 317,20 euros, por evidente error material, pues la cantidad procedente es la expuesta. Como en esta segunda instancia los demandantes piden lo mismo que pidieron en la demanda, en la que sí consignaron correctamente la cantidad, puede y debe rectificarse este evidente error material.

En cuanto a la señora Claudia , se le reconocerán 4.895,4 euros por incapacidad temporal y 6.110,63 euros por secuelas, lo que hace una suma de 11.006,03 euros. Restada la cantidad pagada a cuenta quedan los 6.152,05 euros que solicitó en la demanda.

Séptimo : El Juzgado no confiere interés del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro atendiendo a que la aseguradora consignó, antes de transcurrir el plazo legal de tres meses, la cantidad que en aquel momento parecía procedente.

Ahora bien, en primer lugar la aseguradora no precisó en su primer escrito que consignaba la cantidad para pago, como puede verse a los folios 96 y 97 de los autos. En segundo término no consignó ninguna cantidad adicional más por razón de daños materiales, cuando es evidente que no se le podía ocultar la existencia de tales daños, que fueron tasados en el proceso penal. Menos aún alguna cantidad por razón de ganancia dejada de percibir.

Por lo expuesto no consideramos que la demandada se haya hecho acreedora a que se la exonere del pago del interés del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , el cual, evidentemente, no se aplicará sobre las sumas que fueron consignadas en su momento, que ya no son ahora objeto de condena.

Octavo : Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, no se hará especial pronunciamiento, al estimarse sólo en parte la demanda, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco respecto a las de la apelación, al estimarse en parte el recurso.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ceferino y Dña. Claudia contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Arenys de Mar en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando en parte la demanda, condenamos a los demandados, D. Geronimo y GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, a que, solidariamente, paguen, (a) al señor Ceferino la suma de veintiún mil ciento cincuenta y cuatro con quince euros, y (b) a la señora Claudia la de seis mil ciento cincuenta y dos con cinco euros, en ambos casos con el interés del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde el cuatro de junio de dos mil seis, exclusivamente a cargo de la citada aseguradora, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.