Sentencia Civil Nº 628/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 577/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00628/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 577/12

Asunto: ORDINARIO 166/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.628

En Pontevedra a trece de diciembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 166/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 577/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: UNION FENOSA SA, representado por el Procurador D. ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado D. MARIA CIELO MARTÍNEZ ESTÉVEZ, y como parte apelado-demandante: D. Otilia , DÑA. Aurora , representado por el Procurador D. PEDRO ANDRÉS BARRAL VILA, y asistido por el Letrado D. MARIA RUIZ LÓPEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 30 octubre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Varela García-Ramos en nombre y representación de Dña. Otilia y Dña. Aurora , declarando que no existe servidumbre de paso aéreo de energía eléctrica sobre la finca propiedad de las demandantes; condeno a la demandada a retirar el poste y restos del anterior situados dentro de la citada finca, el cable de suministro de fluido eléctrico de modo que no invada el espacio aéreo de la indicada propiedad, así como el pago de la cantidad de NOVECIENTOS EUROS (900 EUROS) en concepto de daños y perjuicios.

No se hace expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Unión Fenosa SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por las demandantes (madre e hija) que afirman ser propietarias de fincas en el lugar DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , del término municipal de Covelo, donde la demandada 'Unión Fenosa SA' instaló en su día un poste de suministro de luz eléctrica (finca de la madre doña Aurora ) que luego en el año 2008 trasladó de sitio (a la finca de la hija doña Otilia ) sin consultar con las partes afectadas (las demandantes), en pretensión de que se declare la obligación de la entidad demandada de retirar el poste nuevo porque impide el cierre con muro de la finca, asimismo de reparar los daños causados con el traslado retirando los restos del poste anterior que se encuentran en la finca, así como de indemnizar los daños causados estimados en 3000 euros, frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en el sentido de declarar que no existe servidumbre de paso aéreo de energía eléctrica sobre la finca propiedad de las demandantes y de condenar a la demandada a retirar el poste y restos del anterior situados en la finca junto con el cable de suministro de fluido eléctrico de modo que no invada el espacio aéreo de la indicada propiedad, así como al pago de la cantidad de 900 euros en concepto de daños y perjuicios, recurre en apelación la entidad demandada.

SEGUNDO.-En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en la consideración de estimar la servidumbre como voluntaria y no legal, y en que hubo defecto de información por lo que no cabe afirmar la concurrencia de un consentimiento de la propiedad del predio sirviente para la constitución de la servidumbre que la demandada pretende.

Que la instalación del poste y el tendido eléctrico fué una actuación meramente fáctica sin respaldo jurídico alguno. Al entender la demandada que la finca donde se instaló el nuevo poste pertenecía a la señora de la finca de enfrente que luego resultó no ser la propietaria. Dando lugar asimismo a que el poste quede embutido en el muro de cierre.

E igualmente se concede una indemnización de 900 euros, en concepto de daños y perjuicios, por la existente del mojón demolido y deteriorado de cemento. Reduciendo la cantidad indemnizatoria pretendida de 3000 euros.

TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa la desestimación de la demanda con base en las sustanciales alegaciones que, de forma resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, se aduce, en primer lugar, que en el acto de la audiencia previa la letrada de la parte actora aclaró que no se está ejercitando ni una acción negatoria ni una acción extintiva de servidumbre, sino que se pretende que la servidumbre se ejercite con el menor perjuicio posible.

Es decir, la pretensión ejercitada de adverso se limita a que se retiren los restos del poste antiguo y, en cuanto al nuevo poste, que el mismo se retire del muro, pero sin solicitar que se deje de gravar con servidumbre la propiedad.

Procediendo la Juzgadora de instancia como si se hubiese ejercitado una acción negatoria de servidumbre de paso.

En segundo lugar, se alega que las demandadas no han acreditado la titularidad sobre las fincas litigiosas.

Al respecto, en la demanda se dice que el poste de sujeción del tendido eléctrico estaba situado en la finca de doña Aurora , sita en el BARRIO000 núm. NUM000 , de Covelo, y que se trasladó a una finca de la que es titular doña Otilia (parcela NUM001 , polígono NUM002 ).

Según resulta del informe pericial del Sr. Roman , la finca de concentración parcelaria núm. NUM003 es el resultado de la unión de las fincas catastrales núms. NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM001 y NUM007 todas ellas del polígono NUM002 .

Se dice igualmente en la demanda que el poste estaba ubicado en la finca propiedad de doña Aurora , sita en el BARRIO000 núm. NUM000 , y dicha finca se corresponde catastralmente con la parcela NUM006 polígono NUM002 . Entre la parcela NUM006 y la parcela NUM001 se ubica la parcela NUM007 .

El nuevo poste se reubicó moviéndose linealmente hacia el exterior unos 60 centímetros, lo cual permite afirmar con rotundidad que dicho apoyo de hormigón jamás estuvo dentro de la finca de doña Aurora (parcela NUM006 ).

No se ha acreditado que la parcela NUM007 ni la parcela NUM001 sean propiedad de doña Otilia , ni mucho menos de doña Aurora ; pues la única prueba que se ha practicado al respecto ha sido la aportación de una ficha de concentración parcelaria (que integraría las tres parcelas NUM006 , NUM007 y NUM001 ) a favor de doña Otilia , que por sí sola no constituye título de propiedad, máxime constando probado que el procedimiento de concentración parcelaria todavía no ha finalizado, pudiendo producirse modificaciones en el mismo.

En definitiva, procede la desestimación de la demanda al carecer las actoras de legitimación activa 'ad causam'.

En tercer lugar, por las demandantes se reconoce la existencia de servidumbre de paso aéreo de energía eléctrica con apoyo de hormigón. Negando la parte actora en la audiencia previa que estuviera ejercitando una acción negatoria o de extinción de servidumbre, limitándose a interesar que la servidumbre se ejerciera con el menor perjuicio para el predio sirviente.

Aunque el traslado del poste (60 centímetros), supusiera la colocación del mismo en otra finca, que se dice de doña Otilia , libre de servidumbre, la parte actora no ha conseguido acreditar tal extremo. Por el contrario, la prueba practicada ha servido para determinar que el apoyo de hormigón para la sustentación del cable de tendido eléctrico se encuentra y ha encontrado siempre dentro del perímetro de la misma finca, identificada catastralmente con la parcela NUM001 polígono NUM002 .

Y el cambio de ubicación del apoyo de hormigón del poste resultó acreditado que se debió a que técnicamente resultaba imposible colocar el apoyo en el mismo lugar que el anterior.

Así pues, la sentencia resulta incongruente al resolver cuestiones que no fueron objeto de debate en el procedimiento.

En cuarto lugar, en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios, la prueba practicada no sirve para acreditar que el poste litigioso impida de alguna forma el cierre de la finca, toda vez: 1) de conformidad con la normativa urbanística de aplicación al caso, el cerramiento debería ejecutarse con un retranqueo mínimo de cuatro metros contados desde el eje del camino, con lo cual el poste quedaría fuera de dicho cierre; 2) en su caso, se podría ejecutar de igual modo el muro quedando el apoyo de hormigón embebido en el mismo a modo de pilar; 3) tampoco se ha acreditado que la obra de ejecución del muro embebiendo el apoyo de hormigón sea más costosa; y 4) la sustitución y desplazamiento del poste de tendido eléctrico hacia el exterior de la finca genera que la servidumbre sea menos gravosa para el predio sirviente.

Por último, la parte actora no ha efectuado cuantificación alguna respecto a los supuestos daños y perjuicios generados por la existencia del mojón del antiguo poste de cemento, solicitando únicamente su retirada. Por lo que tampoco procede condenar a la demandada al pago de los 900 euros por dicho concepto.

CUARTO.-Entrando en el examen del recurso, por lo que se refiere al primero de los motivos impugnatorios, se impone su estimación.

Según reiterado criterio jurisprudencial ( SSTS, de fechas 31/3/1998 y 12/7/2001 , entre otras) la incongruencia supone una clara desviación entre el fallo y las pretensiones de las partes que lesiona y conculca el art. 24-1 CE , en cuanto implica una modificación sustancial del objeto procesal. Existiendo tal vicio cuando se otorga en el fallo algo distinto de lo solicitado por las partes, como en el caso de que se conceda más de lo pedido (ultra petita) o se haga pronunciamientos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita).

Ciertamente, en el acto de la audiencia previa por la parte demandante se dejó claro que no se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre ni tampoco la extinción del referido gravamen, sino que solo se pretendía el ejercicio de la servidumbre con el menor perjuicio posible, por lo que el pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia impugnada en el sentido de declarar que no existe servidumbre de paso aéreo de energía eléctrica sobre la finca propiedad de las demandantes peca de incongruente.

Con lo cual, dicho pronunciamiento incongruente de la sentencia habrá de ser eliminado.

En cuanto al segundo motivo impugnatorio del recurso, procede su desestimación. A la vista de los razonamientos que seguidamente se pasan a exponer.

Según resulta del contenido de los dos informes periciales obrantes en los autos, el del ingeniero técnico agrícola Sr. Mario aportado a instancia de la parte actora y el del ingeniero técnico agrícola Don. Roman a instancia de la parte demandada, el nuevo poste del tendido eléctrico se encuentra ubicado en la parcela NUM001 del polígono NUM002 del catastro del Ayuntamiento de Covelo.

En el propio informe pericial Don. Roman , más completo, aportado por la parte demandada, se viene a reflejar la ubicación tanto del poste antiguo como del poste nuevo -entre los que media tan solo una distancia de 60 centímetros- en la misma parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 del Ayuntamiento de Covelo. Parcela ésta que, junto con las número NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , ha venido a conformar la parcela núm. NUM003 resultante del proceso de concentración parcelaria llevado a cabo en la zona -en fase de acuerdo-, que en el mismo informe pericial se indica ha sido adjudicada en dicho proceso a la demandante doña Otilia .

Siendo así que, a tenor del art. 45 de la Ley 10/1985, de 10 de octubre , de concentración parcelaria para Galicia, el acuerdo de concentración podrá ejecutarse, y desde que los participantes reciban de la dirección general la posesión provisional o definitiva de las fincas de reemplazo, gozarán, frente a todos, de los medios de defensa establecidos en las leyes.

Entendiendo, por ello, que cuando menos la demandante doña Otilia se encuentra legitimada para el ejercicio de las pretensiones de la demanda. A las que se suma su madre doña Aurora que todo apunta que fuese, con anterioridad, la titular de la finca de aportación parcela catastral núm. NUM001 del polígono NUM002 del Ayuntamiento de Covelo. Teniendo en cuenta el contenido de la carta, de fecha 30/12/2009, remitida por la demandada a doña Aurora (folio 17 de los autos), del siguiente tenor: 'Con relación a su escrito, le informamos que hemos pasado notificación al Servicio de Mantenimiento, el cual nos informa que el apoyo está colocado en la mediana, por lo que se puede cerrar la finca, en caso de que desee se le retire el apoyo, tiene que solicitar que se le abra una Provisión de Servicio, en la cual se le enviaría el presupuesto correspondiente para retirar el apoyo', y del que cabe desprender el reconocimiento a la misma de legitimación.

Por lo que hace a los motivos de impugnación tercero y cuarto, de la prueba practicada en los autos cabe tener por acreditado que el poste de tendido eléctrico fué cambiado de sitio por la demandada sin consultar para ello con la parte afectada (detentadora de la finca), pasando a quedar instalado en línea con el muro de cierre de parte de la parcela de concentración parcelaría núm. NUM003 , obstaculizando la posible prolongación de dicho muro por el frente de la parcela catastral núm. NUM001 , como ponen de relieve las fotografías y planos adjuntados al informe pericial del ingeniero técnico agrícola Don. Roman . Sin que, de otra parte, se haya justificado debidamente la necesidad de cambio de lugar del poste ni la obligación de retranqueo del muro de cierre (en su prolongación).

De ahí que, en cuanto el cambio de sitio del poste ha venido a suponer una alteración más gravosa de la servidumbre, que no podía llevarla a cabo la demandada-titular del servicio por su propia voluntad, tal como hizo, por precisar para ello del consentimiento del titular de la finca gravada, al amparo del art. 543 del Código Civil -de aplicación al caso en virtud del principio, 'iura novit curía'- sea de acoger la pretensión actora de declaración de la obligación de la demandada de retirar el poste de la línea de prolongación del muro que cierra parte de la finca núm. NUM003 de concentración parcelaria atribuida a la parte actora para así poder cerrar dicha finca -sin perjuicio de la posibilidad de su emplazamiento en otro lugar de la finca, como el primitivo, que no ocasione mayor gravamen al predio-, con asimismo obligación de reparar los daños causados procediendo a la retirada de los restos del anterior poste.

Finalmente, por lo que concierne a la condena al abono de una indemnización de 900 euros en concepto de daños y perjuicios, dado que éstos semejan referirse a los mismos cuya reparación también se solicita por las demandantes y se estima en la sentencia, procede su revocación, en atención a la duplicidad que ello comporta.

QUINTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Otilia y doña Aurora contra la entidad 'Unión Fenosa SA', se declara la obligación de la demandada 'Unión Fenosa SA' de retirar el poste de tendido eléctrico de litis de la línea de prolongación del muro que cierra la finca número NUM003 de concentración parcelaria de la zona de Prado-Godones, del Ayuntamiento de O Covelo, atribuida a la parte actora, para así poder cerrar dicha finca, así como la obligación de reparar los daños causados procediendo a la retirada de los restos del anterior poste, absolviendo a dicha demandada de los demás pedimentos del escrito de demanda; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de los correspondientes a la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada-recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.