Sentencia Civil Nº 628/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 795/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00628/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0016510

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000795 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001025 /2012

Recurrente: Anibal

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: MANUEL MIGUEZ SENRA

Recurrido: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE VINCIOS

Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Abogado: ANGEL MANUEL BAQUERO CARDEÑOSO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 628

En Vigo, a treinta de diciembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Procedimiento Ordinario número 1025/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 795/14 en los que es parte apelante-ddo.: Anibal , representado por el Procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido del letrado D. MANUEL MIGUEZ SENRA; y, apelada-dte.: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE VINCIOS representado por el procurador D. JOSÉ FRANCISCO VAQUERO ALONSO y asistido del letrado D. ANGEL M. BAQUERO CARDEÑOSO.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 25 de Septiembre de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE VINCIOS frente a D. Anibal , debo declarar y declaro la RESOLUCIÓN del contrato de cesión temporal del derecho de superficie de fecha 20 de marzo de 1.989 suscrito entre los litigantes, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración condenándole al abandono de la finca objeto de litis dejándola libre y expedita, quedando las instalaciones en ella construídas en propiedad de la actora, asi como al abono de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Anibal , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 22 de Octubre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Vincios interpuso demanda en fecha 27 de noviembre 2012 contra Don Anibal en la que solicitó la resolución del contrato de cesión temporal de derecho de superficie, formalizado en escritura pública de fecha 20 de marzo 1989, aduciendo, en síntesis, que el demandado alquiló las naves que construyó en la parcela cedida a dos empresas: Trevincort, S.A. que se dedica a la fabricación de zapatos de plástico y a Chogal, S.L. que se dedica al chorreado y pintura de productos industriales, incumpliendo en lo que atañe a las mismas las cláusulas de la escritura de cesión al haber arrendado la parcela cedida a un tercero sin el consentimiento de la Asamblea de la Comunidad de Montes y haber permitido que en ellas se desarrollen actividades distintas a las permitidas en la indicada escritura.

La sentencia de primera instancia estima la demanda, declarando resuelto el contrato de cesión temporal del derecho de superficie, en base a lo siguiente: a) considera que la falta de autorización de la Comunidad para arrendar el superficiario su derecho a tercero no constituye causa de resolución del derecho de superficie, dado que tal causa ni ha sido prevista en el titulo constitutivo ni en la ley de Montes 55/1980, se rechaza así la primera causa resolutoria invocada, 2) en cuanto a la segunda causa, o lo que es lo mismo si la actividad desarrollada vulnera las prescripciones contractuales o legales, no cabe ninguna duda que la actividad desarrollada por Trevincort, S.A. es la de fabricación de calzado de PVC, por lo tanto ninguna prescripción ha sido vulnerada, ya que la actividad se entiende incluida en 'fabricación de productos de plástico', sin embargo respecto a Chogal, S.L., (arrendataria desde el 15 de diciembre 2006 a julio 2008), considera que su actividad nada tiene que ver con la convenida contractualmente, ya que es la de 'chorreado y pintura de productos industriales', añadiendo que la actividad de una tercera entidad, Contevigo (arrendataria desde el 2008), empresa dedicada a contenedores de escombros de obras, tampoco tiene que ver con lo convenido, por lo tanto se infringió lo pactado.

Frente a dicha resolución, la representación procesal del demandado interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, lo siguiente: 1) La sentencia impugnada incurre en incongruencia extra petita, dado que en la demanda ninguna alusión se hace a la arrendataria Contevigo, ni a la actividad desarrollada por la citada empresa como causa de resolución, únicamente a Trenvicor y Chocal, y ello a pesar de cuando se presentó la demanda (año 2012) ya existía contrato de arrendamiento con Contevigo desde 2008, de ahí que esta parte no propusiera prueba respecto a la actividad de tal empresa, como tampoco se indico en la propuesta de adverso que uno de los testigos fuese de Contevigo; y 2) error en la valoración prueba, en tanto que las actividades desarrolladas por las entidades Chongal y de Contevigo entran dentro de la actividad de ferretería industrial y sus derivados, por cuanto en un caso se trata de tratamiento y chorreo de pintura y en otro de depósito de contenedores, en todo caso, añade, aun cuando las actividades no estuvieren dentro de las pactadas, tampoco podría estimarse la demanda de resolución, pues en relación con la actividad realizada por Chongal, S.L. la propia actora aportó una carta de 4 de diciembre 2007 en la que se requiere al Sr. Anibal a fin de que comunique la existencia de posibles arrendamientos y solicite la debida autorización, carta que fue respondida el 30 de mayo 2008 por su representada, tras lo cual no hubo ninguna comunicación más por parte de la actora, hechos que le llevan a invocar el efecto jurídico del silencio y la doctrina del retraso desleal.

SEGUNDO.-En primer término y antes de abordar los concretos motivos impugnatorios, ha de partirse de la premisa que este Tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente, ello, en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela), de manera que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita o lo que es lo mismo por resolver más allá de lo pedido ( STS de 17 de abril de 2007 , 24 de marzo de 2008 , 30 de junio de 2009 , 25 de noviembre de 2010 ). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC .

La cuestión no es baladí porque en el caso de que se trata quedan fuera del objeto del recurso aquellos extremos que han sido consentidos por las partes litigantes y que en su momento fueron invocados por la demandante como causas de resolución. En concreto el relativo a la falta de autorización de la Comunidad de Montes al superficiario para arrendar su derecho a terceros, así como que la actividad que lleva a cabo la entidad Trevincort, S.L. no vulnera ninguna prescripción contractual o legal, de manera que la cuestión objeto de recurso queda circunscrita a las otras dos entidades, Chogal, S.L. y Contevigo y, en su caso, a las respectivas actividades que desarrollaron o desarrollan.

TERCERO.-Expuesto cuanto antecede, en lo que es objeto de la alzada, en uso y ejercicio de la función revisora que le es propia a esta Sala, examinado el contenido de las actuaciones, se impone ya el acogimiento del primer motivo de recurso.

En efecto, la incongruencia extra petita se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( STS 7 de noviembre de 2011 , 4 de abril de 2011 , 31 de diciembre de 2010 y 26 de octubre de 2010 ).

En su escrito de demanda la parte se limitó a solicitar la resolución del contrato de cesión temporal del derecho de superficie, refiriéndose a que dos empresas, Trevincort, S.A. y Chogal, S.L., -arrendatarias de las naves construidas en el terreno objeto del derecho de superficie- desarrollan actividades distintas a las permitidas en la escritura de cesión, de ahí que el hecho de que la juzgadora de instancia haya analizado como causa de resolución la actividad de Contevigo y considerado como causa de resolución que con su actividad infringe lo pactado, sin haberse pedido en la demanda, no hay duda que infringe el principio de congruencia, pues con ello la juez introduce y resuelve una pretensión no formulada por la parte como motivo de resolución del contrato.

De lo dicho se desprende sin mayor esfuerzo la estimación del recurso pues la resolución contractual en base a la actividad que desarrolla Contevigo nunca fue solicitada por la actora, pudiendo hacerlo, dado que dicha entidad es arrendataria desde el año 2008 (la demanda se presenta en el año 2012) y la actora propuso un testigo de la mencionada entidad, sin indicar previamente que lo era, sorprendiendo así a la adversa, que no tuvo posibilidad de defenderse; por lo tanto rigiendo en nuestro derecho civil el principio de rogación no puede la juzgadora apoyar la resolución en una causa que no fue previamente solicitada en la demanda, lo que también es exigencia ineludible del principio de congruencia, pues ello supone una alteración flagrante de la causa de pedir deducida en la demanda.

CUARTO.-En cuanto al denunciado error en la valoración prueba, se ha de indicar que en la escritura pública de 20 de marzo 1989 en la que se constituyó el derecho de superficie a favor del demandado, en su cláusula 5ª se señala que el uso o destino que por el cesionario se le dará a la parcela será el indicado en el exponendo 3º, es decir 'la actividad de fabricación de diversas piezas de hierro, ferretería industrial y fabricación de productos plásticos' y que 'si el cesionario decidiese cambiar de actividad en la parcela cedida, siempre que la parcela guarde las prescripciones que se contienen en el contrato, tendrá que solicitar de la Comunidad propietaria la debida autorización, que deberá ser aprobada por la Asamblea General de dicha Comunidad respetando las clausulas económicas vigentes hasta esa fecha con el concesionario'

A la vista de lo pactado, la Sala no puede compartir la conclusión alcanzada en la sentencia apelada, ya que la actividad de Chogal, S.L. era la de tratamiento y chorro de pintura de productos industriales, por lo tanto es manifiesto que tal actividad estaría dentro de la permitida, cual es la de ferretería industrial y sus derivados. Pero hay más, la Comunidad de Montes dirigió una comunicación al ahora demandado el 4 de diciembre de 2007, instándole a que le comunicara la existencia de terceros en la finca cedida en superficie, comunicación que tuvo cumplida respuesta del Sr Anibal en fecha 30 de mayo 2008, quien, tras explicar que no había cedido el derecho de superficie, sino que había arrendado las naves construidas en el terreno objeto del mismo, solicitó expresamente autorización para que la misma fuese efectiva en lo que respecta a las empresas Trevincort, y Chogal, indicando sus datos y concretando sus respectivas actividades, de manera que en cuanto a Chogal puso en conocimiento de la Comunidad de Montes que su actividad era la de 'chorreado y pintura de productos industriales', así como que la misma le había notificado que en el mes de julio dejaría la nave, como así fue. Pues bien, tal respuesta a la inicial comunicación de la Comunidad de Montes y a la par solicitud de autorización, resulta que no fue objeto de respuesta alguna por la interpelada.

Así las cosas, la postura de la Comunidad de Montes puede considerarse como un acto propio en cuanto que entraña la inducción de una situación objetiva, razonable y fundada de confianza en la parte contraria que luego no cabe contradecir, pues no hay duda que la Comunidad demandante conocía desde mayo de 2008 la concreta actividad de la empresa Chogal e incluso que en el mes de julio de ese año dejaría la nave, consintiendo dicha situación hasta finales de noviembre de 2012 en que planteó la demanda, por lo que a ese silencio necesariamente hay que atribuirle efectos jurídicos, pues si la Comunidad de Montes consideraba que la actividad de chorreado y pintura de productos industriales contravenía lo pactado lo normal es que hubiese manifestado su disconformidad, sin embargo guardó silencio, creando una situación de confianza en la parte contraria que ahora no puede contradecir cuestionando la actividad de una empresa que no solo consintió tácitamente, sino que cuando se plantea la demanda hacia más de cuatro años que no ejercía su actividad en las naves ubicadas en los terrenos objeto del derecho de superficie.

En consecuencia se ha de admitir también este motivo impugnatorio.

QUINTO.-La estimación del recurso y por ende de la demanda implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia y que se impongan a la demandante las costas procesales que se hubieren ocasionado en primera instancia ( art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Vicente Gil Tranchez, en nombre y representación de Don Anibal , frente a la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 1025/12, la cual se revoca en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Don José Francisco Vaquero Alonso, en nombre de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Vincios, en consecuencia se absuelve al demandado, Sr. Anibal , con todos los pronunciamientos favorables de las pretensiones deducidas en la misma.

Las costas procesales de primera instancia se imponen a la Comunidad demandante y no se hace expresa declaración respecto a las que se hubieren ocasionado en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.