Sentencia Civil Nº 628/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1239/2015 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
251658240
N.I.G.: 28.148.00.2-2014/0004595
Recurso de Apelación 1239/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Autos de Modificación Medidas Definitivas 734/2014
APELANTE: Dña. Rebeca
PROCURADOR: D. JOSÉ CARLOS ROMERO GARCÍA
APELADO: D. Segismundo
PROCURADORA: Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 6 2 8 / 2 0 1 6
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_______________________________________________
En Madrid, a 5 de septiembre de 2016.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos bajo el nº 734/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, doña Rebeca , representada por el Procurador don José Carlos Romero García.
De otra como apelado, don Segismundo , representado por la Procuradora doña Paloma Briones
Torralba.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Moreno Mateos, en nombre y representación de D. Segismundo , contra Doña Rebeca modificando las medidas fijadas en sentencia de divorcio de 5 de junio del 2006 en los siguientes términos definitivos: En cuanto al régimen de visitas del padre con la hija menor, el padre podrá ver y estar con su hija, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que la llevará al centro escolar.

Además el padre recogerá a la menor todos los días lectivos en su domicilio con tiempo suficiente para llevarla al colegio y luego la recogerá a las 14:00 horas a la salida del centro escolar y comerá con la misma. La madre recogerá a la menor tan pronto como salga de trabajar del domicilio paterno. Un día intersemanal, que en defecto de acuerdo, será los miércoles, la menor permanecerá en compañía del padre hasta las 20: 00 horas siendo recogida a esa hora por la madre.

Reducción de la pensión de alimentos que deberá abonar el padre a la cantidad de 160 € mensuales.

Esta cantidad será abonada por meses anticipados por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la madre y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

En todo lo demás se mantiene lo estipulado en la sentencia de divorcio ya citada.

Todo ello, sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454 , 458 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rebeca , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Segismundo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Rebeca , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 20 de febrero de 2015 , que modifica las medidas de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de 5-6- 2006, que aprobaba el convenio regulador de 10-3-2006; en el sentido de ampliar las visitas a una tarde a la semana desde la salida del colegio a las 20,00h; y se reduce la pensión de alimentos de 400 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, y el 50% de los gastos extraordinarios, a 160 € mensuales.

Se impugnan los pronunciamientos del régimen de visitas del día inter semanal con el padre, y, la cuantía de la pensión de alimentos. Se alegan como motivos del recurso: primero , error en la valoración de la prueba respecto del régimen de visitas, e infracción del art. 218.2 de la LEC en relación con el art. 24 CE ; segundo , error en la valoración de la prueba respecto de la pensión de alimentos. Solicita que se revoque la resolución dictada y se dicte nueva sentencia que acuerde: 1º Que el régimen de visitas se lleve a cabo sin la tarde intersemanal, y subsidiariamente que sea el padre o persona de confianza quien lleve a la menor al domicilio al terminar el periodo; 2º mantener la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, y subsidiariamente que se incremente la fijada, por no ser suficiente para cubrir los gastos básicos de la menor.

Conferido traslado a la parte apelada se opone al recurso, interesando que se confirme en su integridad la sentencia, en los términos fijados, condenando expresamente al pago de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación del mismo, considerando proporcionada la pensión de alimentos establecida a la prueba acreditada en el presente procedimiento, y apropiado el régimen de visitas establecido, desde la perspectiva de la normativa legal, doctrina que los interpreta y la prueba practicada.



SEGUNDO.- El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial y objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, que sea esencial y afecte al núcleo de la medida no a los aspectos accesorios, que haya una permanencia en la alteración y no se coyuntural, la imprevisibilidad de la alteración, es decir que no se hubiera tenido en cuenta al tiempo de ser adoptada y que no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Infracción del art. 218.2 de la LEC en relación con el art. 24 CE .

Se insiste en el primer motivo del recurso, en que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta las circunstancias personales, laborales y familiares de la Sra. Rebeca . Y que le causa un grave perjuicio la medida adoptada.

El motivo debe desestimarse, la medida acordada en la sentencia de ampliar las isitas a los miércoles por la tarde, es una medida que busca el beneficio de la menor, para tener un apoyo escolar y sin duda también una mayor relación con el progenitor paterno, interés que debe prevalecer, frente a otros intereses de los progenitores. De la lectura de la sentencia y del motivo alegado, permite concluir que más se trata de una diferencia de valoración con la medida acordada por parte de la madre que de una infracción de lo dispuesto en el art. 218.2 de la LEC . No concurre falta de motivación pues la conclusión a la que llega la sentencia recurrida parte de unas premisas lógicas, fijando una medida en beneficio de la menor, lo que está dentro de las facultades del tribunal, no apreciándose por este tribunal que se haya generado indefensión ninguna a la parte.

La medida relativa a las estancias, visitas y comunicaciones, como en otras, se ha de adoptar no solo porque exista una modificación de las circunstancias, que la haya por la nueva edad de la menor, sino siempre en su beneficio, resultando de especial interés el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que no es de aplicación por la fecha de presentación de la demanda pero si extrapolable por su importancia que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y demás normas internacionales de aplicación; debiéndose de concretar este principio en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración, teniendo en cuenta los siguientes criterios: la edad del menor, la lactancia en su caso, las circunstancias personales del menor como enfermedades, sus actividades escolares y extraescolares, la conveniencia de la relación con los dos progenitores, para desarrollar su afecto y personalidad; el sistema mantenido por los propios padres desde la separación y sus acuerdos; la distancia de los domicilios de los padre, la realidad laboral de cada progenitor, en especial sus horarios y días libres, los apoyos con los que cuenten los padres, la relación entre ellos, las circunstancias económicas de los progenitores; los riesgos para los menores, si existieran resoluciones firmes condenando algún progenitor, en especial las de violencia de género, o delitos de maltrato los menores, factores de riesgo, y cualquier otra circunstancia excepcional que concurra y sea relevante.

La madre se opone en el recurso a que la menor pase la tarde de los miércoles, a falta de otro acuerdo entre los progenitores en el día, por tener que ser ella quien recoja a la menor de la casa paterna, a las 20,00h, horario que no coincide con su propio horario laboral, considerando que ello es gravoso para la madre; y que no hay certeza de quien de las clases de refuerzo, considerando más coherente que se le den en el propio centro.

En el presente supuesto concreto que nos ocupa, la hija menor Micaela , nacida el NUM000 -2001, tiene en la actualidad 14 años, ha sido oída en la instancia; convive con su madre a su cuidado, con residencia en DIRECCION001 ( DIRECCION002 ); asiste al colegio DIRECCION003 en DIRECCION004 , donde también vive el padre; el padre ha recogido en ocasiones a la menor del domicilio materno para llevarla al colegio, otros días la lleva la madre; la menor come en casa de los abuelos paternos, donde vive el padre, no ocasionándose gastos de comedor; el padre solicitó en la demanda que la noche de los domingos de los fines de semana alternos y una tarde a la semana los miércoles, la menor durmiera en casa del padre; la madre trabaja en DIRECCION004 si bien su horario varia, no termina siempre sobre las 19,00h; Micaela ha tenido suspensos al tiempo del procedimiento en la instancia.

Valorándose por esta Sala la prueba obrante y visionado el CD, en relación con el régimen de estancias y visitas debe de poner de manifiesto, que se debe estar en principio a los acuerdos de los progenitores teniendo en cuenta la edad de la menor, y que a falta de este acuerdo, teniendo en cuenta la prueba practicada, en especial interrogatorios de los padres y audiencia de la menor, se considera beneficioso para ella que se amplié el régimen de estancias con su padre, que se ha fijado en la tarde de los miércoles, establecido en la sentencia, principio al que hay que estar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 99 y 94 del CC ; sin perjuicio de lo anterior, y de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, que siempre han sido capaces de llegar acuerdos por su hija, la menor será recogida por la madre al salir del trabajo, siempre que su horario formal de salida sea a partir de las 19h, en los supuestos de no darse esta circunstancia será el padre o persona de su confianza quien llevará a la menor al domicilio materno. El motivo del recurso debe estimarse en parte.



QUINTO.- Pensión de alimentos.

En el recurso por la recurrente se pretende que se mantenga la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio de 2006, de 400 € actualizada, o que se eleve la pensión alimenticia fijada de 160 € mensuales. Se alega que no se ha tenido en cuenta la verdadera situación económica del padre, poniendo de manifiesto que el padre consta en la declaración del IRPF la deducción del pago de la pensión de alimentos de la hija menor, pero que se sigue un procedimiento en ejecución por los impagos de la pensión acordada, lo que lleva a la parte a dudar de la documentación aportada que se haya producido un desequilibrio económico, de la empresa en que trabaja, e insiste en que trabaja y tiene unos ingresos fijos regulares, no hay precariedad económica, Con carácter general por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC . El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'".

Del conjunto de la prueba obrante, datos del Registro Mercantil de Madrid, de la mercantil Aluper Martin Hijos S.L. dedicada a la fabricación montaje, e instalaciones y reparación de persianas y carpintería y cerrajería metálica; balance de situación del año 2006 a 2014, y Memoria del 2013 de la misma; el Decreto dictado en el proceso ejecutivo nº 1717/2012, acordando el embargo por importe de 19.287,96 € por impago de alimentos a la hija menor; el informe de vida laboral del padre de 22 años 1 mes y 8 días trabajados en Martin Hermanos S.L. entre 1993 y 1999; figura como administrador solidario y socio de Aluper Martin Hijos S.L. en el Certificado de retenciones e ingresos en el IRPF del año 2006, figuraban un importe integro satisfecho de 17.108,58 € y una valoración retribuciones en especie de 2.809,68 €, con unas retenciones de 2571,11; los importes se van reduciendo, así en el año 2011 los ingresos íntegros son de 18.502,06 € y neto de 12.799,54 €; en el año 2012 son de 11.686,58 € y neto de 8.415,68 €; el IRPF del padre del año 2013, reconociendo unas retribuciones de 770,16 € y un neto de 0,00.

A pesar de todo lo anterior hay que tener en cuenta que el padre conocedor de sus obligaciones de alimentos para con su hija, continua trabajando en la misma empresa a la que acude todos los días, como el mismo reconoce en horario laboral, sin buscar otro trabajo pese a ser ridículo el ingreso que reconoce en el año 2013, la empresa continua sus actividades, y con publicidad de las mismas, en vallas, vehículos, páginas amarillas e internet, y con dos vehículos una furgoneta Mercedes Vito blanca y un Renault Master blanco, y con más de una persona trabajando; el Sr. Segismundo continua como administrador solidario de la empresa, sigue teniendo otros beneficios de la empresa como el coche que utiliza, un Mitsubishi Montero, matrícula ....RRY . La documentación aportada en autos es de la mercantil Aluper Martin Hermanos SL, pero del conjunto de la prueba resulta, tras contrastar su publicidad, sus teléfonos de contacto, y nombre de la persona, coinciden con otra empresa dedicada también a montajes de aluminios Persianas Hermanos Martin SL, con nombre comercial Martin Hermanos SL, existiendo los dos registros en las páginas amarillas, el actor afirma que esta empresa es de su padre, no se aporta documentación sobre la misma, y todo permite deducir que se confunden e identifican en su actividad laboral, en su trabajo, en sus encargos, en su publicidad, en sus teléfonos, sin que se sepa con certeza cuándo termina el trabajo para una o para la otra del actor, sin perjuicio de la documentación oficial de las mismas.

En definitiva, el Sr. Segismundo no acredita dada la identidad de los condiciones de trabajo, y su trabajo activo en las mismas, que su situación económica haya empeorado, hasta los límites de tener que reducir la pensión de alimentos de su hija; ni tampoco la situación existente de la segunda mercantil al tiempo del divorcio ni en la actualidad; por lo que procede estimar en parte el recurso y fijar la pensión de alimentos de la hija menor en 400 € mensuales, desde la presente resolución, de acuerdo con la doctrina del TS sentencia de 26 de marzo de 2014 y posteriores, hasta esa fecha se ha de mantener la fijada en la sentencia de instancia.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.



SEXTO. - Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Rebeca , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 734/14 contra don Segismundo , debemos revocar la resolución recurrida, y debemos acordar y acordamos las siguientes medidas: 1º Se fija una pensión alimenticia para la hija menor de 400 € mensuales, que deberá de abonar el padre a la madre desde la presente resolución, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

2º Se concreta que la tarde los miércoles la madre recogerá a la menor a la salida de su horario laboral, siempre que sea después de las 19,00 horas, en caso de ser anterior será el padre o persona de su confianza quien lleve a la menor al domicilio materno.

3º En todo lo demás se mantiene lo estipulado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 5 de junio de 2006.

Sin hacer imposición de las costas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1239 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe