Sentencia CIVIL Nº 628/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 743/2016 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830742120098049234
Recurso de apelación 743/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 419/2009
Parte recurrente/Solicitante: Romulo
Procurador/a: Jose-Manuel Puig Abos
Abogado/a: Sonia Cidoncha Granados
Parte recurrida: PROMOCIONS VILANOVA, S.A., Sergio
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 628/2017
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Maria Eloina Gonzalez Orviz
Lugar: Barcelona
Fecha: 2 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 25 de julio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 419/2009 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJose-Manuel Puig Abos, en nombre y representación de Romulo contra Sentencia - 16/11/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marta Navarro Roset, en nombre y representación de PROMOCIONS VILANOVA, S.A., Sergio .

Segundo .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por Romulo contra PROMOCIONS VILANOVA S.A. Y Sergio , con condena en costas a la parte actora.' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27 de septiembre de 2017 Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Paulino Rico Rajo

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilanova i la Geltrú en el juicio ordinario registrado con el nº 419/2009 seguido a instancia de Don Romulo contra PROMOCIONS VILANOV, S.A. y contra Don Sergio , sobre acción negatoria de servidumbre de paso y reposición de muro medianero, que desestima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Romulo en solicitud de que ' se dicte Sentencia por la que, con revocación de la sentencia de Instancia, se dicte nueva resolución por la que se reconozca el derecho de esta representación a que se declare la inexistencia de servidumbre de paso entre las fincas objeto de esta litis, que los demandados se abstengan de perturbar la propiedad de mi representado, y que se restablezca el muro de mampostería al estado en el que se encontraba, con expresa imposición de costas a los demandados ', al que éstos se oponen y solicitan su desestimación con imposición de costas.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte en su día Sentencia por la que se declare: 1. Que entre la finca nº NUM000 y la finca nº NUM001 NO EXISTE SERVIDUMBRE DE PASO.

2. Que se condene a los demandados a estar y pasar por las consecuencias de las anteriores declaraciones y a que en lo sucesivo, se abstengan de perturbar la propiedad de mi representado.

3. Que se condene a los demandados a restablecer el muro de mampostería al estado en el que se encontraba antes de su derribo y eliminar el paso creado desde su finca a la finca de mi representado, Don Romulo .

4. Que se condene a los demandados al pago de las costas de este pleito, dada su temeridad y mala fe '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 5 de octubre de 2009 (folio 47).

La parte demandada compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado ' convocar a las partes para la celebración de la Audiencia Previa, en cuyo trámite se solicita el sobreseimiento del presente procedimiento respecto a D. Sergio , en virtud de la excepción planteada en el hecho primero del presente escrito, continuar el procedimiento respecto de PROMOCIONS VILANOVA S.A., hasta dictar en su día Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda planteada de contrario, con imposición de costas a la adversa, de quien se declare expresamente su temeridad '.

Seguido el procedimiento su curso, habiendo modificado la parte actora en la audiencia previa el suplico de su demanda en el sentido de que donde se dice finca nº NUM001 debe decirse finca nº NUM002 , concluyó con la referenciada Sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación el Sr. Romulo en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- El apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: 'PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA'.

En ella, tras reproducir parte de lo razonado en la Sentencia recurrida, manifiesta, en síntesis, que ' En cuanto a la acreditación de que las dos fincas se encuentran separadas por un camino público queda desvirtuado con el informe pericial aportado por esta representación... ', y que ' A mayor abundamiento en la escritura de compra-venta del terreno, se puede comprobar que no existe ningún linde al Sur que delimite con ningún camino existente o por crear,... ' 'SEGUNDA.- Las partes en la presente litis aportan sendos informes periciales y un pericial judicial, contradictorios entre sí,... ' y concluye que ' el camino viejo de Cubelles al que se hace referencia constantemente, es un camino que quedó segregado tras la expropiación de otro terreno y se adjudicó a la parcela de mi representado en su día,... '.



CUARTO.- Ejercitada, pues, por la parte actora acción negatoria de servidumbre de paso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2016 ( Sentencia 347/2016 ) dice lo siguiente: 'La acción negatoria, cuyo objeto es la declaración de que la cosa no está sometido a un derecho real de servidumbre del demandado, que se haga cesar el mismo (se niega éste) y, en su caso, que se restablezcan las cosas a su estado anterior. A esta acción se refiere la sentencia de 13 octubre 2006 que dice, en forma semejante: «Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna».

A su vez, la servidumbre de paso voluntaria (la legal no se plantea aquí) se constituye por negocio jurídico («voluntad de los propietarios», dice el artículo 536, «título» dice el artículo 537) o, en su caso, por usucapión (artículos 537 y 538).

La sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990 ) destaca que en la acción negatoria «el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye».

La sentencia del 24 octubre 2006 (recurso 20/2000 ) destaca la necesidad del título o hecho constitutivo de la servidumbre: «Como declara la STS de 21 de octubre de 1987 , consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba. Resulta, pues, indudable que la calificación de los hechos en que se apoya el reconocimiento del título constitutivo de la servidumbre constituye una quaestio iuris ».

Y añade: «La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 CC y SSTS de 27 de junio de 1980 , 23 de junio de 1995 , 14 de julio de 1995 , 5 de marzo de 1993 y 30 de abril de 1993 ), salvo que se trate de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC ( SSTS de 14 de noviembre 1961 , 12 de junio de 1965 , 4 de junio de 1977 , 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004 ), exceptuado el caso de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v. gr., STS de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, STS de 20 de diciembre de 2005 )».'

QUINTO.- En el presente caso, en la escritura pública de compraventa de la finca del actor, de fecha 18 de agosto de 1989 (folio 186 y ss.), en el EXPONEN I.-, consta lo siguiente: ' Que la entidad 'Caja de Jubilación G.W.J. Sanderes, es dueña de la siguiente finca: Toda aquella extensión de terreno cultivo secano, plantada toda de algarrobos, en término de esta villa, y partida 'Recó de Santa Llucia o Mas del Escarré', de superficie una hectárea, veintiuna áreas, o la que realmente se comprende en sus lindes, hoy la resultante después de la expropiación para la desviación de la C-246 con una superficie de nueve mi cuatrocientos veintiséis metros cuadrados aproximadamente, o la que resulte del Registro de la Propiedad. Lindante, al Norte,. con otra finca de Juan , mediante camino viejo de Cubelles; al Este, con resto de finca matriz de que se segregó y con tierras de Luciano , hoy de Melchor , y con camino; al Sur, con otras de Pablo y Victorio ; y al Oeste, con otras de Benjamín o sus sucesores, o del Mas Escarré.

INSCRIPCIÓN.- Inscrita en este Registro de la Propiedad, al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca número NUM000 '.

Son los mismos lindes que constan en la nota simple informativa del Registro de la Propiedad nº 2 de Valanova i la Geltrú acompañado como documento nº 1 con la demanda.

Por su parte, en la escritura pública de compraventa de la finca nº NUM002 , de fecha 18 de septiembre de 1991 (folio 80 y ss.), en el EXPONEN I.- consta lo siguiente: ' Que Don Patricio y Doña Adelina , son dueños de las dos siguientes fincas: 1ª.- Toda aquella pieza de tierra con las edificaciones en ella existentes, propias de labranza, conocida actualmente por Mas Escarré de Dalt, del término de esta villa, partida Mas del Escarré, de cuya heredad había formado parte, viña, campa y algarrobos, de cabida antes de practicar segregación alguna doce hectáreas, cuarenta y cinco áreas, hoy tras segregaciones practicadas su cabida registral es de once hectáreas veinticuatro áreas setenta y ocho centímetros; si bien su cabida real, según reciente medición, es de noventa y ocho mil noventa metros cuadrados aproximadamente. Linda según el título, Oriente, tierras de herederos de Jose Pablo , conocida por Farigola, y en parte con las de Amador , hoy en parte además con la que se describirá a continuación; a Mediodía, con tierras de la misma procedencia, mediante la carretera que de Barcelona se dirige a Calafell, parte con tierras de don Emilio y parte también con dicha carretera; a Poniente, con tierras de herederos de D. Gregorio ; y al Norte, parte con finca de don Íñigo , mediante el camino que dirige a Cubelles y parte con Ovidio y Rubén . Hoy en parte se encuentra atravesada por la variante de la Carretera C-246.

De dicha finca han sido expropiadas, por la Generalitat de Catalunya, para las obras de la variante de Vilanova i la Geltrú, de la carretera C-246, de Barcelona a Valls, punto kilométrico del 41 al 49, segunda fase, dos porciones, de superficie doscientos sesenta metros cuadrados y once mil novecientos noventa y ocho metros cuadrados, según actas respectivas de fechas 22 de Junio de 1983 y 29 de Julio de 1985, que afectan a una porción de terreno situada en la proximidad del linde Norte, y que parte de la finca de Este a Oeste dejado una pequeña parte de su superficie al Norte de la zona expropiada. Dicha expropiación no ha tenido acceso al Registro de la Propiedad, por lo que las partes se remiten al contenido de las correspondientes actas de expropiación levantadas al respecto, fotocopias de las cuales me entregan para unir a esta matriz '.

El dominio de dicha finca consta inscrito a favor de la compañía PROMOCIONS VILANOVA, S.A. (folio 102) en virtud de la antedicha escritura pública de compraventa otorgada ante el Notario Doña María del Pilar de Prada Solaesa, en cuyo acto Don Sergio intervino en su calidad de administrador de la misma.

La finca del demandante equivale a las parcelas NUM006 , NUM007 y NUM008 , del Polígono NUM009 Mitg Camí de Vilanova i la Geltrú.

La finca de la codemandada es la parcela NUM010 de la misma zona.

Esta última es el linde sur de la primera.

Efectivamente, como pone de manifiesto la apelante, obra en las actuaciones dictámenes contradictorios, pues el por ella acompañado se contradice con el acompañado por la parte demandada y con el informe pericial judicial, que es coincidente con este último.

En el informe acompañado como documento nº 6 con la demanda y del informe pericial judicial se concluye, en el primero, que la apertura de un hueco en el muro ' no genera ninguna servidumbre de paso sobre la finca NUM000 (Actora) ya que dicha puerta se ha abierto en el muro propiedad de la finca NUM002 y dicha puerta da acceso a un camino público de demostrada antigüedad ', y en el segundo, en síntesis, que ' El mur determina el límit entre la parcel.la cadastral número NUM011 (Polígon NUM009 Parcel.la NUM010 ) propietat de la part demandada Promocions Vilanova, S.A. i Sergio amb el limit de la parcel.la cadastral número NUM012 (Polígon NUM009 Parcel.la NUM013 ) que, aquesta última es tracta d'una via de domini públic ', y en ambos casos viene documentado con abundante fotografía aérea, así como con las referencias catastrales, entre ella la relativa a la parcela NUM013 .

De dicha prueba pericial, que parece mucho más completa que la aportada por la actora, se deriva la existencia de un camino público entre las dos fincas y es a dicho camino al que se ha abierto el hueco en el muro que no puede considerarse medianero ya que separa la finca de la parte demandada del camino público.

Incluso, del documento relativo a la referencia catastral de la finca del demandante acompañado con el informe pericial aportado con la demanda (folio 31), se observa que la separación entre las dos fincas no es una sola línea, sino dos líneas paralelas que, sin duda, son indicadoras del camino público existente entre las mismas aunque no conste expresamente así en la descripción de los lindes que se hace en las respectivas escrituras públicas de compraventa.

Consiguientemente, no pudiendo considerarse que la expropiación de terreno para la construcción de la carretera de Barcelona a Valls C-246 afecte a la zona controvertida ya que, como es de observar en dicho documento obrante al folio 31 dicha carretera trascurre por un tramo distinto al que es objeto de controversia, procede la desestimación del recurso de apelación, ya que el actor no ha probado ser propietario de la parte del camino público que separa ambas fincas.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Romulo contra la Sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilanova i la Geltrú en el juicio ordinario registrado con el nº 419/2009 seguido a instancia de Don Romulo contra PROMOCIONS VILANOV, S.A. y contra Don Sergio , sobre acción negatoria de servidumbre de paso y reposición de muro medianero, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte actora.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.