Sentencia CIVIL Nº 628/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 417/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 417/2017 -1
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilafranca
del Penedés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 43/2016
Parte recurrente/Solicitante: Patricio , Gloria
Procurador/a: Marta Vidal Florejachs, Marta Vidal Florejachs
Abogado/a: ALBERT RAMENTOL SABATE
Parte recurrida: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Mª Teresa Mansilla Robert
Abogado/a: IGNACIO BENEJAM PERETÓ
SENTENCIA Nº 628/2018
Cuestiones: Hipoteca Multidivisas. Nulidad parcial del contrato por vicios en el consentimiento.
Cláusulas abusivas
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARIA RIBELLES ARELLANO
Luis Rodriguez Vega
Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Gloria y Patricio
- Letrado/a: Albert Ramentol Sabate
- Procurador: Marta Vidal Florejachs
Parte apelada: Caixabank SA
- Letrado/a: Ignacio Benejam Pereto

- Procurador: María Teresa Mansilla Robert
Resolución recurrida: sentencia
- Fecha: 14 de noviembre de 2016
- Parte demandante: Gloria y Patricio
- Parte demandada: Caixabank SA

Antecedentes

PRIMERO . La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por Patricio y Gloria , absolviendo a la demandada Caixabank S.A. de las peticiones que se le realizaban de contrario. La actora satisfará las costas causadas en este procedimiento ».



SEGUNDO . Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada.

Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de marzo de 2018.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Los demandantes Gloria y Patricio presentaron demanda de juicio ordinario contra Caixabank SA, sucesora en España de Barclays Bank SA, en la que pretenden 'que se declare la nulidad parcial de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 7 de julio de 2008 en lo que hace referencia a las operaciones efectuadas en yenes japoneses 'multidivisa' por vicio en el consentimiento, condenado a la demandada a dejar referenciado el préstamo a moneda euros, aplicando el interés pactado y recalculando las cuotas pagadas hasta la fecha con aplicación del exceso de pago realizado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital con los intereses correspondientes, tal y como sería un préstamo hipotecario absolutamente normal que se liquida en moneda propia del país en que se celebra dicho contrato, y referenciado al Euribor'.

2. Emplazada la demandada compareció para oponerse a la demanda, la cual fue desestimada en la sentencia ahora recurrida por la actora, que reitera sus argumentos para que se declare la nulidad parcial del contrato, recurso al que se opone el Banco demandado.

3. Hay que señalar que la actora insiste en que se declare la nulidad parcial del contrato por error en el consentimiento, debido a la falta de información proporcionada por el Banco. La actora insiste en que el préstamo en divisa extranjera es un producto complejo cuya contratación estaba sujeta a las especialidades previstas en la normativa MIFID.



SEGUNDO. Error como vicio en el consentimiento .

4. La actora en su demanda pretende que se declare la nulidad de la cláusula por error como vicio en el consentimiento, pretensión que ha de ser desestimada siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo resumida en sentencia 104/2017, de 17 de febrero ( ECLI:ES:TS:2017:544 ): "La sentencia recurrida ha apreciado la existencia de error vicio respecto de una de las cláusulas del contrato de leasing. En concreto, la que, después de haberse pactado un derivado implícito para fijar el interés de la financiación, se refiere al coste de la cancelación del derivado.

Con ello la Audiencia infringe la interpretación jurisprudencial al respecto. En la sentencia 66/2017, de 2 de febrero , declaramos que «la nulidad por este vicio del consentimiento (error vicio) debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no sólo de la cláusula que contiene un derivado implícito». En esta sentencia nos remitíamos a otra sentencia anterior, la sentencia 450/2016, de 1 de julio , en la con mayor detalle exponíamos esta doctrina: «(C)omo hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio ( Sentencia 380/2016, de 3 de junio ). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato» ".

5. El hecho que los demandados, que suscribieron un préstamo de más de un millón de euros, para refinanciar una deuda previa, gravando cuatro fincas diferentes, sean o no consumidores, no tiene nada que ver con la posibilidad de pedir la nulidad parcial del contrato por vicios en el consentimiento, como expresamente hacen en su demanda y en su recurso, pretensión, que como hemos visto, ha sido rechazada expresamente por el Tribunal Supremo.

6. Ahora bien, como hemos declarado en nuestra sentencia numero 30/2018, de 22 de enero (ECLI:ES:APB:2018:140 ), la cuestión que se plantea es si, de oficio, el Tribunal puede acudir a una causa de pedir diferente de la planteada en el recurso de apelación. En dicha sentencia dijimos lo siguiente: "plantea la cuestión de si el juzgado pudo haber acudido a causas de pedir distintas. Creemos que sí porque no se ha discutido que el Sr. Celestino ostenta la condición de consumidor, razón por la cual le debe ser aplicada la doctrina del Tribunal de la Unión Europea respecto de la interpretación de la Directiva 1993/13, que permite entender de forma más flexible el principio dispositivo y permitir que el juez pueda utilizar sus poderes de oficio y acudir a causas de pedir distintas a las invocadas en la demanda, siempre que ello no suponga modificación de lo solicitado en la misma (petitum). Y también creemos que otro dato justifica la respuesta afirmativa: la dificultad de deslindar entre la nulidad de la estipulación y la del contrato en supuestos como el enjuiciado, así como el juego que en cada caso viene a desempeñar el vicio en el consentimiento.

11. A lo expuesto debemos añadir que la cuestión relativa a la validez de las hipotecas multidivisa o de las cláusulas contractuales relativas al pacto multidivisa ha sido objeto en los últimos años de diversidad de pronunciamientos, tanto por parte del Tribunal Supremo como del Tribunal de la Unión Europea, en la mayor parte de los cuales se plantean en sustancia las mismas cuestiones que en el presente proceso. Por tanto, aunque la demanda no se haya acomodado a los términos en los que se ha venido planteando la cuestión ante esos órganos, creemos que no existe un gran inconveniente para aplicar la doctrina que dimana de las diversas resoluciones que han dictado, alguna de ellas muy reciente y de gran impacto en nuestro tema.

12. El planteamiento de la cuestión es, en tales resoluciones, muy distinto a como la plantean tanto la demanda como la resolución recurrida, pues el TUE lo hace desde la perspectiva de lo previsto en el art. 4.2 de la Directiva 1993/13 , esto es, desde la perspectiva del control de transparencia, sustitutivo del control de contenido o abusividad cuando se trata de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato, como es la cláusula multidivisa. Seguiremos en lo sustancial ese mismo esquema argumentativo".

7. Presupuesto para que podamos acudir a la normativa protectora de los consumidores frente a cláusulas abusivas, es lógicamente que los actores tengan tan condición, cuestión que se ha negado por la demandada en su contestación y por la juez en su sentencia.

8. El actor Sr. Patricio , además de su actividad como mediador de seguros, tenia una segunda actividad relacionada con servicios inmobiliarios. Así se desprende de los documentos nº 5 y 6, que son anuncios de diversas empresas inmobiliarias, en especial Inmobiliaria Playa San Juan, en lo que aparece como teléfono de contacto el móvil del actor Sr. Patricio . Igualmente en el acto del juicio reconoció haberse dedicado a dicha actividad para completar sus ingresos como corredor de seguros, si bien mantuvo que trabajó para terceros, sin mayores precisiones. Por último, la operación a la que se refiere el préstamo hipotecario impugnado grava cuatro viviendas y se trata de reunificar la deuda correspondiente a seis préstamos anteriores en una sola cuota. Aun cuando una de ellas sea la vivienda habitual de los actores, hay otras tres viviendas, lo que resulta coherente con la actividad inmobiliaria del Sr. Patricio .



TERCERO. Costas 9. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Gloria y Patricio contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilafranca del Penedès (Barcelona) de fecha 14 de noviembre de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.