Sentencia CIVIL Nº 628/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 727/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/009489
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0009489
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 727/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 368/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. CALLE000 NUM000 BILBAO
Procurador/a/ Prokuradorea:GUILLERMO SMITH APALATEGUI
Abogado/a / Abokatua: EVA SANTOS CHAURRI
Recurrido/a / Errekurritua: INVERSIONES MALGACHES S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a/ Abokatua: ELENA FERREIRO RUBIO
S E N T E N C I A N.º 628/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANAZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 368/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DE LA CALLE000 Nº NUM000 BILBAO apelante - demandada, representada por el procurador
Sr. GUILLERMO SMITH APALATEGUI y defendido por la letrada Sra. EVA SANTOS CHAURRI, contra
INVERSIONES MALGACHES S.L. apelada - demandante, representada por el procurador Sr. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO y defendido por la letrada Sra. ELENA FERREIRO RUBIO; todo ello en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de
febrero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 20 de febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda presentada por la representación de INVERSIONES MALGACHES, SL, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM000 , DE LA CALLE000 , DE BILBAO y, en consecuencia: 1.- Se condene a la demandada a: * Realizar con carácter inmediato las obras de reparación y saneamiento necesarias en todos los elementos comunes del edificio para que cese la producción de daños por agua en los locales propiedad de la actora, con demolición y retirada de los elementos precisos y posterior reconstrucción a su costa.

* Ejecutadas las obras anteriores, proceda al saneamiento de ambos locales afectados por humedad y entrada de agua, así como al pintado de techos y paredes, dejándolos en perfectas condiciones de limpieza y habitabilidad.

* Y todo ello con apercibimiento que, de no hacerlo así en el plazo de 20 días desde la firmeza de la Sentencia, se podrá verificar a su costa, conforme al informe pericial acompañado como doc. 11 de la demanda.

2.- Se declare la nulidad de los acuerdos alcanzados en la Junta de 10 de enero de 2017 por los que: * Se obliga a la actora a pagar el picado y reposición del revestimiento de la terraza y se acuerde el pago de los mismos conforme al porcentaje de participación de cada comunero.

* Se obliga a la parte actora a dejar que el 1ºC utilice la terraza que sobrevuela su local.

Se condena al pago de las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se intgerpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a tramite por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 727/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Inversiones Malgaches SL formuló demanda a la Comunidad de Propietarios de la casa distinguida con el número NUM000 de la CALLE000 de Bilbao, en la que ejercita acciones acumuladas de reparación de daños y nulidad de acuerdos comunitarios, con el postulado de condena a la CP a realizar las obras de reparación y saneamiento necesarias en los elementos comunes del edificio para solucionar las filtraciones en los locales de la demandante, reparar los daños en los locales de la demandante y la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de propietarios de fecha 10 en. 2017 con relación a la contribución en los gastos de conservación mantenimiento y reparación de los pavimentos de las terrazas situadas sobre los locales comerciales y respecto al uso de dichas terrazas.

Como fundamento de la demanda alega que es propietario de los locales 1 y 2 (originariamente lonja UNO-G) de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao; que en el mes de mayo de 2015 la CP conocía el mal estado de la parte de la cubierta pues se había producido un agujero en el techo del portal, en la zona que esta debajo de la misma cubierta que los locales comerciales de la actora, y que con base en una clausula estatutaria, requirió a la demandante para que procediera al arreglo de los desperfectos a lo que se opuso al entender que su contribución a la reparación se debía limitar al porcentaje en los elementos comunes, lo que justificó en un informe del Departamento de Asuntos sociales y vivienda ; que en octubre de 2015 comunicó a la demandada que sus locales tenían humedades que cuando llovía eran goteras y que la falta de reparación podría perjudicar al arrendamiento de los locales; que el 10 enero 2017 se celebró una Junta General de Propietarios en la que se acordó, con el voto en contra del demandante, con relación en los gastos de conservación, mantenimiento y reparación de los pavimentos de las terrazas de la casa número NUM000 situadas sobre los locales comerciales 'que los gastos de conservación mantenimiento y reparación del pavimento serán por cuenta de los propietarios a los que les sirve de cierre y que la reparación, subsanación o eliminación de los afectantes a la estructura o esqueleto del edificio, incluidos los elementos internos de impermeabilización corrieran por cuenta y cargo de la Comunidad que esta obligada a ejecutar los trabajos de reconstrucción y subsanación de vicios y defectos ruinogenos', que el acuerdo por el que se le obliga a pagar partidas de baldosa y picado sigue el criterio jurisprudencial en cuanto a la distribución de gastos entre titulares de terrazas y comunidad, pero que tal criterio no es de aplicación al caso pues, según pericial que aporta, los daños proceden de defectos en la cubierta por desgaste de elementos o insuficiencia de los mismos (estanqueidad) y no por mal o falta de mantenimiento y, por otra parte, que el titular de la terraza (construcciones Malgalaches) es distinto de quien o quienes la utilizan con conocimiento y consentimiento de la Comunidad - , y que la CP demandada esta obligada, por disposición del artículo 10 LP, a realizar las obras necesarias para que el inmueble este en condiciones óptimas de habitabilidad y de uso conforma a su destino y que la contribución al coste de reparación debe realizarse conforme a la cuota de participación establecida en el título constitutivo, de lo que sigue que el acuerdo es ilegal, y que así mismo es ilegal el acuerdo adoptado con relación al uso de terrazas que constituyen la cubierta de los locales comerciales, que se aprobó con el voto en contra del demandante que dice 'que los propietarios de ambos locales permitan que los propietarios de los pisos 1ºC y 1º D continúen utilizando las terrazas dentro de unas normas que se establecerían, a cambio de un mantenimiento' , porque la propiedad de las terrazas esta configurada como privativa en los Estatutos.

La Comunidad de Propietarios, que se opuso a la demanda, adujo la adopción de acuerdos oportunos (Junta de 10 enero. 2017 y 25 de abril) para la realización de las obras para reparación de los elementos comunes causantes de las filtraciones antes de tener conocimiento de la demanda y que, en Junta de fecha 24 febrero 2016 anterior a la interposición de la demanda, se había acordado pedir presupuestos de lo que tenía conocimiento el demandante que ya habían sido aprobadas, que la decisión de distribución de gasto de reparación de la cubierta se realizó siguiendo el criterio expresado en el dictamen que había solicitado previamente la Comunidad al Departamiento de Vivienda y Asuntos sociales; que los daños de la terraza- cubierta no provienienen exclusivamente de elementos internos (impermeabilización) sino que también afectan a los elementos de cubrición y que la demandante no se ha dirigido nunca a los propietarios de los pisos 1º C y 1º D para requerirles el cese en el uso de las terrazas ni tampoco a la Comunidad, ni el juzgo.

La sentencia considera que las filtraciones en los locales comerciales de la demandante tiene origen en el mal estado de varios elementos comunes y no únicamente en la terraza-cubierta , que en la fecha de celebración de juicio no se habían finalizado las obras y que, por tanto, procede condenar a la Comunidad a la reparación de los desperfectos en los elementos comunes y en los locales de la demandante y en lo concerniente a los acuerdos impugnados, que el acuerdo sobre el uso de las terrazas es contrario al que se adoptó en el año 2009, que no fue impugnado, que, por tanto, es ejecutivo y en lo referente a la distribución del gasto para reparación de las terrazas, que siendo la causa de las filtraciones el defecto de diseño de la pendiente y la ausencia de impermeabilización que compromete la estanqueidad respecto a la que las baldosas no cumplen función alguna y que la reparación de los elementos estructurales de la terraza requiere el levantamiento del pavimento que no puede ser reutilizado, la obra debe ser a cargo de la Comunidad, conforme a lo establecido en el artículo 10 LPH y la distribución del gasto conforme a lo establecido en el título constituvo, en consecuencia, condena a la Comunidad de propietarios en los terminos que se han consignado en los antencedentes de hecho.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Comunidad de Propietario,s que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime íntegramente la demanda con base en las alegaciones que serán objeto de análisis en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Es de señalar que en el recurso no se cuestiona la realidad de los desperfectos en elementos comunes, ni en los privativos de la demandada ni se plantea cuestión sobre la distribución de los gastos de reparación, excepto en lo que se refiere a la reparación de la terraza- cubierta, cuestión que se tratará en el siguiente, la discrepancia de la demandada con la condena a la realización de las obras de reparación de elementos comunes y privativos esta motivada por el hecho de haber realizado las actuaciones previas necesarias para la reparación de los elementos causantes de las filtraciones antes de que se interpusiera la demanda y haber iniciado la ejecución de las obras antes de que se le hubiera dado traslado de la demanda.

En contestación a tal alegación únicamente cabe decir que la condena esta justificada porque las obras no estaban ejecutadas en su totalidad, incluso alguna de las concausas de las humedades en los locales de la demandante fue descubierta con ocasión de las periciales del procedimiento, sin perjuicio de lo cual se señala que la realización de obras de cierta envergadura en una Comunidad de Propietarios no esta exenta de dificultad y que no se aprecian datos indicativos de proceder renuente por parte de la Comunidad a la realización de las obras que requirieran la interposición de un procedimiento judicial con tal objeto.



TERCERO.- Al efecto de resolver sobre las acciones de impugnación de los acuerdos comunitarios referentes a la contribución en los gastos de conservación mantenimiento y reparación de los pavimentos de las terrazas situadas sobre los locales comerciales y respecto al uso de dichas terrazas, importa destacar que los locales comerciales propiedad de los actores - lonja 1 y 2, antes lonja 1 G- sobresalen horizontalmente de la vertical del resto del edificio, que el techo o cubierta de los locales sobre el que no hay ninguna construcción esta constituido por una terraza a nivel del primer piso o planta del edificio a la que no es posible acceder desde los locales comerciales y de la que hacen uso sin título que lo autorice los propietarios de las viviendas de los pisos primero A y G en la parte colindante, quienes acceden a través de una puerta a la terraza que linda con la respectiva vivienda a la que tienen acceso y que respecto a las terrazas el título de propiedad horizontal establece que: 'TERRAZAS.- Las viviendas de los pisos primeros no tienen derecho a pasar ni utilizar las terrazas formadas por los techos de las lonjas en la parte que sobresalen de la edificación principal, que es exclusivamente integrante de sus respectivas lonjas, y por tanto, a cargo exclusivo de sus propietarios en cuanto a su conservación'.

Respecto a las terrazas que son cubierta de todo o parte de un inmueble la STS nº 104 de 10 de febrero 1992 , dice que 'las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas 'terrazas a nivel') tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las 'cubiertas') y si bien la descripción, no de 'numerus clausus', sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciado, de 'ius cogens', sino de 'ius dispositivum' ( sentencias de esta Sala de 23 mayo de 1984 , 17 de junio de 1988 , entre otras), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1.ª del artículo 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etcétera ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) '.

En el caso, la terraza que constituye la cubierta de las lonjas propiedad de los actores, que no es elemento común por naturaleza pues en la parte que sobresale de la resante del edificio cubre las lonjas comerciales de la demandante y de otros que no han impugnado el acuerdo y en una superficie mínima el portal, solución obligada por imposición de la configuración de las lonjas, tiene atribuido en el título constitutivo el carácter de elemento privativo, de lo que es consecuencia el derecho de uso de exclusivo por parte de los propietario de las lonjas, que supone la facultad de autorizar o no el uso por parte de tercero ( artículo 3 LPH ), de lo que es traslación la disposición estatutaria que determina que ' Las viviendas de los pisos primeros no tienen derecho a pasar ni utilizar las terrazas formadas por los techos de las lonjas en la parte que sobresalen de la edificación principal' y la obligación de los propietarios de las lonjas de mantenerlas en buen estado de conservación y resarcir de los daños que pudieran causar por su mal estado ( artículo 9 LPH ), siendo trasunto de la obligación de conservación de elemento privativo la disposición estatutaria que dispone serán obligación a cargo exclusivo de sus propietarios en cuanto a su conservación'.

De lo expuesto se desprende que el acuerdo que adoptó la CP con fecha 10 enero 2017, que dispone que 'que los propietarios de ambos locales permitan que los propietarios de los pisos 1º C y 1º D continúen utilizando las terrazas dentro de unas normas que se establecerían, a cambio de un mantenimiento', el articulo 3 la LPH infringe los Estatutos de la Comunidad y el articulo 3 la LPH . Por tanto, procede declarar su de nulidad y consecuente ineficacia.

Por el contrario, el acuerdo de la misma fecha que determina 'que los gastos de conservación mantenimiento y reparación del pavimento serán por cuenta de los propietarios a los que les sirve de cierre y que la reparación, subsanación o eliminación de los afectantes a la estructura o esqueleto del edificio, incluidos los elementos internos de impermeabilización correran por cuenta y cargo de la Comunidad que esta obligada a ejecutar los trabajos de reconstrucción y subsanación de vicios y defectos ruinogenos', no contraviene ninguna disposición legal pues acuerda una contribución a los gastos de reparación de la cubierta de las lonjas inferior a la que le hubiera correspondido en ausencia de acuerdo comunitario.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC se impone a cada parte de las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. GUILLERMO SMITH APALATEGUI en representación de la Comunidad de Propietarios de la CASA Nº NUM000 CALLE000 contra la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº368/17 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de desestimar la impugnación del acuerdo adoptado en Junta de 10 de enero de 2017 referente a la contribución a los gastos de reparación de la terraza a nivel que cubre los locales comerciales de la demandante.

Se imponen a cada parte de las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a la C.P. CALLE000 Nº NUM000 BILBAO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0727 18 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.