Sentencia CIVIL Nº 628/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 310/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170026313
Recurso de apelación 310/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 130/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Gabriel , Guadalupe , Verónica
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: MARIA JOANA BERTRÁN OLIVERAS
SENTENCIA Nº 628/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño Asuncion Claret Castany
José Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 22 de noviembre de 2019
Ponente: Asuncion Claret Castany

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 130/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BBVA contra Sentencia de fecha 28 de febrero de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sergi Bastida Batlle, en nombre y representación de Gabriel , Guadalupe , Verónica .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la Sra. Marta Trillas en representación de Dña.

Verónica , D. Gabriel Y DÑA. Guadalupe , asistidos por la Sra. Mª Joana Bertrán, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por la Sra. Eulalia castellanos, y asistida por la Sra. Mònica del Collado Picó 1. Declaro la nulidad por vicio del consentimiento de las siguientes órdenes de compra: de fecha 29-01-2004, 8 participaciones preferentes Serie B de CAIXA CATALUNYA por valor de 8.000€; de fecha 9-03-2005, 3 participaciones preferentes de CAIXA CATALUNYA por valor de 3.000€; en febrero de 2010, 6 participaciones preferentes por valor de 6.000€; y el 8-06-2010, 6 participaciones preferentes por valor de 6.000€.

2. Se condena a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones recibidas como consecuencia de los referidos contratos, debiendo la demandada pagar 23.000€, más los intereses legales desde la suscripción de los productos, menos las sumas recibidas por la venta de las acciones al FGD, 7.656'60€, y menos los rendimientos del producto, 2.474'99€, más sus intereses legales desde su percepción.

Se condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Asuncion Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los herederos legales de D. Juan María se interpuso demanda de acción principal de nulidad por vicios en el consentimiento -error- y subsidiaria de resolución contractual con daños y perjuicios de las distintas operaciones de inversión en participaciones preferentes suscritas por el difunto con la demandada en los años 2004, 2005 y 2010, títulos de participaciones preferentes por un total 23.000 euros, nunca informando la demandada de la verdadera naturaleza del producto contratado solicitando con carácter principal la anulabilidad por error vicio en el consentimiento. La base de la demanda era la existencia de vicio del consentimiento en función del perfil de la adquirente y por la confianza. Argumenta en síntesis que a través de los empleados de la entidad se le generó el convencimiento de que la adquisición de los títulos era en realidad la constitución de depósitos a plazo fijo y la falta de conocimientos generales y financieros de los adquirentes no les permitió asumir que se trataba de productos financieros de muy alto riesgo.

La sentencia fue íntegramente estimatoria ordenando, como consecuencia de la declaración de nulidad por error vicio del consentimiento la mutua restitución de capital y retribuciones con sus intereses legales.

Interpone BBVA SA recurso de apelación invocando:1) Caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso del plazo de cuatro años e incongruencia en la desestimación de la excepción por no justificar porque toma el dies a quo de la fecha del canje por el FROB y FGD; 2) Intereses legales injustificada aplicación; 5) Condena en costas.



SEGUNDO.- En cuanto a la excepción de caducidad en los términos alegados entiende la recurrente que es incorrecta su desestimación e incongruente por ello al no razonar porque toma el dies a quo la fecha del canje cuando debió serlo el del mes de marzo de 2012 fecha en que se dejaron de percibir los rendimientos de los productos pues las demandantes tenían conocimiento de la perdida posible del capital al no percibir rendimientos cuando lo habían hecho desde el año 2004 fecha de la primera contratación cuando la demanda es del 6 de febrero de 2017.

Basta señalar para desestimar el motivo que como dice el TS en sentencia de 16 de julio de 2019: 'Esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo: 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos '(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra, de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código.

Civil). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil, claro es que la misma ya estaba fenecida'.

Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Doleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito.' Tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente.

'[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por ello no puede tomarse en consideración la fecha de marzo de 2012 como dies a quo fecha en la a partir de la misma no se percibió rendimiento alguno del producto contratado sino como dice el juez de instancia la del canje obligatorio en acciones esto es el 7 de junio de 2013, mas cuando el único firmante de los productos híbridos y complejos lo fue el extinto -aun cuando Verónica era cotitular de la libreta indistinta- si bien solo firmo las ordenes de compra de las participaciones preferentes el difunto, tío de las actoras siendo que este falleció en el año 2015 siendo ellas designadas herederas de su tío, fecha la del canje obligatorio a partir de la misma cuando se inicia el plazo de caducidad que no ha transcurrido a fecha de presentación de al demanda el 6 de febrero de 2017.



TERCERO.- En cuanto al cobro del interés legal desde la compra de las participaciones preferentes, que entiende injustificado por desproporcionado debe confirmarse la sentencia de instancia en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil, debiendo ratificarse y asumirse íntegramente en la presente alzada los argumentos expuestos por el Juzgador 'a quo'. A tenor de lo que dispone en el artículo 1.301 y 1.303 del Código Civil, no pudiendo acogerse la corrección que propone la recurrente en cuanto a la aplicación de un interés medio de depósitos a plazo fijo ni el IPC por carecer de apoyo legal ni tampoco la moderación desde el día inicial a contar por no tener cobertura legal.

Dice el TS en sentencia de 11 de julio de 2017: '

TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre, y 734/2016, de 20 de diciembre, con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 625/2016, de 24 de octubre. A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo.

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949, 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio; y 766/2013, de 18 de diciembre).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado. Por ello el motivo perece.' Y de acuerdo con esta doctrina, como recuerda la 561/2017, de 16 de octubre: 'A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

'B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

'C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

'D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

'La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC).

'E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

'Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

'Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes de restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

'F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.

El motivo perece.



CUARTO.- Por último, resta por examinar el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia. El principio general que proclama el artículo 394 de la LEC es el del vencimiento objetivo; y tan solo cabe excluir su imposición cuando concurran serias dudas fácticas o jurídicas. No se estima se produjo una estimación parcial de la demanda por no haberse peticionado los intereses sobre las cantidades percibidas, no solo por ser una cuestión de oficio aplicar los efectos restitutorios derivados de la anulabilidad por error vicio sino en todo caso nos hallaríamos ante una estimación sustancial que no parcial de la demanda.

Y en cuanto a la mitigación del vencimiento objetivo vistas las fechas de la sentencia y del recurso ninguno de los dos supuestos de mitigación concurre en nuestro caso y mas en concreto dudas de derecho, razón por las que no se acoge el motivo en los términos pretendidos.



QUINTO.- Las costas de la presente alzada se imponen a la recurrente ( art. 398.1 de la LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA. contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm.36 de Barcelona en autos de Procedimiento ordinario núm. 130/17, que se confirma en su integridad, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de veinte días hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos en el art. 477 de la LEC.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de primera instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debida ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.