Sentencia CIVIL Nº 628/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 843/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120188219379
Recurso de apelación 843/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1775/2018
Parte recurrente/Solicitante: Antonieta
Procurador/a: Rosa Maria Triola Vila
Abogado/a: BELEN FUSTERO SAN AGUSTIN
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Urbano
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: Anna De Quintana Perez
SENTENCIA Nº 628/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 23 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 17 de junio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1775/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rosa Maria Triola Vila, en nombre y representación de Antonieta contra la sentencia de fecha 03/04/2019 y en el que constan como partes apeladas el Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Urbano , y el MINISTERIO FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Triola Vila, en nombre y representación de Doña Antonieta contra D Urbano , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro: Debo declarar y declaro: 1.- El divorcio de Dña Antonieta y D Urbano , quedando disuelto a partir de este momento el vínculo matrimonial.

2.- Dña Antonieta y D Urbano podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

3.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

4.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Y debo acordar y acuerdo: 1.- La patria potestad de los menores se continuará ejerciendo por ambos progenitores.

2.- La guarda y custodia de los menores será compartida, por semanas alternas, de domingo a domingo, efectuándose entregas y recogidas en el domicilio materno los domingos a las 20:30 horas. En semana santa y navidad, así como en verano, se seguirá con el mismo régimen, salvo acuerdo por escrito entre ambos progenitores.

3.- El uso de la vivienda familiar sita en sita en c/ DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 se atribuye la Sra Antonieta por un periodo de 4 años, salvo q ue concurra alguna de las causas previstas en el artículo 233-24. A partir de esos cuatro años, si no se ha procedido a la disolución del condominio a favor de alguno de los copropietarios o venta a tercero, procederá establecer un uso alterno del domicilio conyugal entre los copropietarios por periodos trianuales. El primero de los periodos tras el transcurso de los 4 años fijados inicialmente, y sin perjuicio de que concurra causa que extinga dicho uso, le corresponderá al Sr Urbano .

De conformidad con el artículo 233-23.2 CCCat, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

4.- Los progenitores habrán de asumir los alimentos de sus hijos durante los periodos en que estén con ellos, y para los gastos de carácter común habrán de ingresar 150 euros al mes en una cuenta común, actualizándose esta cantidad conforme al IPC en enero de cada año. Ambos progenitores deberán satisfacer los gastos extraordinarios al 50%. En este caso, tratándose de gastos extraordinarios de carácter necesario, bastará con la puesta en conocimiento del otro progenitor para llevarlo a efecto. Tratándose de gastos extraordinarios no necesarios, se requerirá el consentimiento previo del otro progenitor. En caso de no obtener, deberá correr con el gasto extraordinario en su totalidad el progenitor que lo pretenda.

5.- No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre la deuda que se reclama por no ser éste el procedimiento adecuado para ello.

No se hace expresa imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Recurre la parte actora la sentencia que, estimando la demanda de divorcio, establece las medidas derivadas de la disolución del matrimonio que se reproducen en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

La apelante impugna lo resuelto en cuanto a atribución de la custodia de los hijos comunes del matrimonio, Aquilino y Tarsila , nacidos respectivamente en NUM001 de 2012 y NUM002 de 2016, así como la contribución del padre a los alimentos de sus hijos y a los gastos extraordinarios de éstos.

El Ministerio fiscal se adhiere parcialmente al recurso y el apelado se opone solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Como hemos señalado en múltiples sentencias (por todas la de 17/09/2010 Roj: SAP GI 912/2010) esta Sala entiende que no resulta adecuado referirse a régimen de guarda y custodia y régimen de visitas por ser más correcto hacerlo 'a la forma en que debe ejercerse la patria potestad' y ello porque 'cuando el legislador, sobre todo el del Código civil, se refiere a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indica las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la patria potestad. Cuando a un progenitor se le atribuye la guarda y custodia de un hijo, se le da a entender que en la práctica dicho progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor queda relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto es así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativa, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la patria potestad. Ante ello, se aboga por la superación de tales conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de permanencia o de guarda que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia'.

En el presente supuesto los hijos del matrimonio, Aquilino y Tarsila , tienen actualmente casi siete y tres años de edad. Desde su nacimiento han estado ambos al cuidado de su madre, que dejó de trabajar al nacer el hijo mayor, situación que se ha mantenido tras la ruptura.

La recurrente entiende que el sistema de guarda establecido en la sentencia no respeta el interés de los menores y ello fundamentalmente porque el padre y apelado trabaja y ella no, con lo que tiene mayor disponibilidad de tiempo para ocuparse de ellos, afirma también que el Sr. Urbano carece de las aptitudes necesarias para garantizar el bienestar de sus hijo. en orden a la valoración de la prueba reprocha que el juez a quo no haya valorado el informe pericial que acompañó a la demanda.

Lo cierto es que los argumentos expuestos por la apelante resultan insuficientes para desvirtuar la valoración probatoria y conclusiones contenidas en la sentencia que recurre. En contra de lo que afirma de las periciales aportadas no resulta que el Sr. Urbano carezca de las habilidades necesarias para satisfacer las necesidades de sus hijos, ni que éstos no se encuentren vinculados a él. Lo cierto es que el informe que acompañó la recurrente fue emitido sin intervención del Sr. Urbano , así que nada puede concluir respecto de éste y sus capacidades, al igual que ocurre con el acompañado por el Sr. Urbano . Compartimos por ello plenamente la valoración que de ambos informes hace el juez a quo que concluye que ambos progenitores están capacitados para atender las necesidades de sus hijos y cuentan con las habilidades necesarias para cuidar de ellos.

En cuanto a la objeción que plantea la Sra. Antonieta referida al hecho de que el Sr. Urbano trabaja no puede tampoco ser atendida. No es posible privar a un padre de la posibilidad de hacerse cargo plenamente del cuidado de sus hijos por el solo hecho de que ejerza una actividad profesional, porque es lo cierto que la mayoría de padres y madres compaginan, con mayor o menor esfuerzo y mayor o menor ayuda de familia extensa o personas contratadas al efecto, el cuidado de sus hijos con su actividad laboral. Por otra parte, siendo cierto que la Sra. Antonieta en la actualidad no trabaja, ciertamente, atendiendo a su edad (cumplió 32 años en NUM003 ) es previsible y deseable que en breve se reincorpore al mundo laboral, para lo cual compartir la custodia de los hijos comunes con el padre de estos no puede si no considerarse como una ventaja.

No es obstáculo al sistema acordado las posibles diferencias entre los estilos educativos de los progenitores, siempre que ambos sepan respetar al otro y hacer comprender a los niños que las diferencias son algo normal en las relaciones humanas, ayudándoles a integrar en su vida y en su educación la diversidad, educándolos, en definitiva, en la tolerancia y el respeto.

Es importante que los litigantes entiendan que el progenitor que tenga consigo a sus hijos ejercerá plenamente la guarda de los menores, asumiendo íntegramente las responsabilidades que eso conlleva, así por ejemplo, deberá acompañarlos y recogerlos de las actividades extraescolares a las que asistan, sin que pueda suspender las mismas por su conveniencia o por razón del lugar en que la actividad concreta deba desarrollarse.

De acuerdo con las anteriores consideraciones procede la desestimación del recurso en cuanto pretende la modificación del régimen de estancias establecido en sentencia.

En lo que sí asiste la razón a la recurrente es en que la sentencia no incorpora previsión alguna respecto de las cuestiones que debería contemplar el plan de parentalidad. Examinado el acuerdo adoptado por los progenitores el 12 de abril de 2019 a fin de cumplir con lo ordenado en la sentencia recurrida, entendemos que no causa perjuicio a los hijos de modo que su contenido se incorporará a la parte dispositiva de esta sentencia.



TERCERO.- Contribución a los alimentos de las hijos.

En cuanto a la contribución a los alimentos de los hijos, como ya dijimos en la sentencia de esta misma Sala de 30 de abril de 2014 (ROJ: SAP GI 424/2014) 'esta Sala ha venido adoptando diversos criterios al respecto, pero se considera que el más adecuado y el que debe generalizarse es el de la apertura de una cuenta corriente conjunta en el que ambos progenitores ingresarán una cantidad en proporción a los recursos y en atención a los gastos que tengan cuando el hijo o hijos estén bajo su guarda. Y a través de dicha cuenta conjunta se pagarán por regla general todas las actividades escolares, extraescolares, comedor escolar, vestido, matrícula, libros, excursiones, colonias, gastos médicos, etc. y que sean pactadas por ambos o subsidiariamente por la autoridad judicial. Además de fijar una cantidad mensual, se debe fijar también el porcentaje con el cual se debe contribuir a los alimentos para el caso de que se tuviera que realizar una contribución especial, en cuyo caso se efectuará en atención a tal porcentaje, superándose con ello la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios.

Y así, concretando la cuestión, en cuanto a los gastos de alimentación serán satisfechos por cada uno cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía (gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.), en el caso de comedor escolar se estima que al no apreciarse impedimento para que puedan comer con sus progenitores, y por lo tanto dependerá de la elección de cada uno que coman en casa o en el colegio, cada cual se hará cargo del comedor escolar de las semanas que tengan a la hija bajo su guarda. Sin embargo, si aceptan de mutuo acuerdo que en todo caso acuda diariamente al comedor escolar, se cargará su coste en la cuenta común.

En cuanto a los gastos de vestido, o bien podría establecerse que cada progenitor tuviera en su domicilio el vestido necesario para cuando estén en su compañía, o bien podría establecerse que cada vez que exista el cambio de guarda, los hijos llevaran la ropa necesaria, encargándose uno de los padre de la compra del vestido y con cargo a la cuenta común. En el presente caso, teniendo en cuenta el régimen de guarda establecido y lo incomodo que puede suponer el traslado del vestuario cada vez que se cambia la guarda se estima más procedente el primer sistema, por lo que cada progenitor comprará la ropa necesaria para la hija que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible el segundo sistema basta con que lo plasmen por escrito, indicando cual de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común.

En cuanto al resto de gastos, como los escolares (se incluye material escolar, libros, chándal deportivo, uniformes, etc.), extraescolares, deportivos y ropa deportiva, colonias, excursiones, médicos, farmacéuticos, serán pagados a través de la cuenta bancaria que deberán aperturar al efecto. A tal respecto resulta innecesario distinguir entre gastos ordinarios y extraordinarios, sin embargo para que puedan cargarse en dicha cuenta los gastos de actividades extraescolares o deportivas, colonias, excursiones voluntarias, tratamientos médicos no urgentes, etc. será necesario el consentimiento de ambos progenitores y en su defecto autorización judicial. Si alguno de los progenitores decide que sus hijos realicen alguna actividad extraescolar o deportiva, colonias, excursiones, etc., y no obtiene el consentimiento del otro o autorización judicial, será a su costa el gasto que origine. Las actividades, colonias, guarderías que se realicen durante el verano serán satisfechas por el progenitor que tenga en ese momento la guarda, sin perjuicio de pactar de mutuo acuerdo que se carguen en la cuenta común.'.

En el presente supuesto la situación económica de los litigantes es distinta, mientras el apelado cuenta con ingresos que provienen de su trabajo por importe superior a 1.400 euros mensuales, la apelante percibe mensualmente una renta de inserción mínima que asciende a 430 euros.

A los efectos de establecer la contribución de ambos a los alimentos de sus hijos hemos de tener en cuenta las siguientes circunstancias: i) la atribución del uso del que fuera domicilio familiar a la Sra. Antonieta por un periodo de cuatro años supone que deberá hacerse cargo de los gastos que genere su uso, así como aquellos otros a que se refiere el artículo 233-23.2 del CCCat., ii) pesa sobre la vivienda una hipoteca a cuyas cuotas deberán hacer frente ambos litigantes por mitad siendo su importe 555 euros.

iii) no consta que los menores tengan necesidades especiales ni que acudan a un centro privado.

Ello supone que la Sra. Antonieta deberá hacer frente mensualmente a los siguientes conceptos e importes: - 1/2 cuota del préstamo con garantía hipotecaria 277,53 euros - seguro del hogar 27,22 euros - IBI 19,61 euros - Gasoil 95,62 euros - Luz 57,97 euros - Teléfono 141,75 euros - Tasa de basuras 11,81 euros Es decir un total de 611,90 euros a los que hay que añadir los gastos propios y de sus hijos cuando los tenga consigo.

El Sr. Urbano deberá hacer frente también a los gastos de alquiler de una vivienda y la mitad de la cuota de la hipoteca, así como a los gastos propios y de sus hijos cuando los tenga en su compañía.

Hemos de partir por lo tanto de que los gastos que ambos deben afrontar son similares, no así los ingresos con que cuentan que son sustancialmente diferentes.

Los ingresos con los que cuenta la Sra. Antonieta son insuficientes para cubrir los gastos mínimos, mientras que el Sr. Urbano cuenta con ingresos suficientes para hacer frente a su propio sustento y el de sus hijos cuando los tenga consigo.

Es por ello que, con independencia de lo que luego se dirá respecto de la contribución a la cuenta común, el Sr. Urbano deberá satisfacer a la Sra. Antonieta la cantidad de 125 euros en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos comunes (250 euros en total) mientras se mantenga la situación actual.

Cada progenitor se hará cargo de los gastos de sus hijos cuando los tenga en su compañía.

Los gastos que no dependan del tiempo que pasan con cada progenitor como pueden ser -a título meramente enunciativo- la matrícula escolar y cuota mensual si la hubiere, libros y material escolar, calzado y vestido, medicamentos, tratamientos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, actividades extraescolares obligatorias, peluquería, etc... serán satisfechos con cargo a la cuenta conjunta que deberán aperturar los progenitores y en la que ingresarán mensualmente la cantidad de 150 euros, debiendo el Sr. Urbano ingresar 100 y la Sra. Antonieta 50, cantidad que guarda proporción con los ingresos de ambos.

El sistema establecido hace innecesario fijar exactamente el importe de las necesidades de los hijos comunes, pues si en un momento dado fuera necesario aportar una cantidad superior a la establecida en el párrafo anterior, así se hará en el porcentaje establecido (70% el Sr. Urbano y 30% la Sra. Antonieta ) y si existiera superávit, los progenitores pactarán por escrito no aportar cantidad alguna a la cuenta común durante el plazo que determinen.



CUARTO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Antonieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Girona, en los autos Divorcio contencioso núm. 1775/2018-E, el 3 de abril de 2019.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma con los siguientes pronunciamientos: 1º) Fijar en 125 euros para cada hijo (250 en total) la cantidad con la que don Urbano deberá contribuir a los alimentos de sus hijos. La citada cantidad será actualizable anualmente a uno de enero conforme al índice de precios al consumo de Cataluña que publique el INE. El Sr. Urbano deberá ingresar la expresada cantidad entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Antonieta .

2º) En cuanto a los gastos de alimentación serán satisfechos por cada uno cuando sus hijos estén en su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía (gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.). Asimismo, cada cual se hará cargo del comedor escolar de las semanas que tengan a los hijos bajo su guarda, salvo que se decida de común acuerdo lo contrario.

En cuanto a los gastos de vestido, cada progenitor comprará la ropa necesaria para los hijos que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible un vestuario común, basta con que lo plasmen por escrito, indicando cuál de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común. Si este fuere el sistema elegido, se entregara el día que se efectúa el cambio de guarda.

Las actividades, colonias, guarderías que se realicen durante el verano serán satisfechas por el progenitor que tenga en ese momento la guarda, sin perjuicio de pactar de mutuo acuerdo que se carguen en la cuenta común 3º) Se procederá a la apertura una cuenta conjunta por ambos progenitores, a través de la cual se pagarán todos los gastos de los hijos mencionados en el fundamento tercero, bien domiciliando los correspondientes recibos, bien utilizando las correspondientes tarjetas de débito o crédito para su pago o bien retirando en efectivo las cantidades correspondientes, con obligación por quien realice un pago por medio distinto a la domiciliación de rendir cuentas al otro progenitor si fuera requerido para ello. Se solicitará de la entidad bancaria la remisión de los extractos a ambos titulares o se facilite a ambos las claves para acceder vía telemática a los extractos de la cuenta.

Cada mes el Sr. Urbano ingresará en la cuenta común la cantidad de 100 euros y la Sra. Antonieta 50. Si no existiera saldo suficiente en la cuenta para pagar algún gasto, especialmente aquellos gastos extraordinarios, ambos deberán contribuir al mismo en la proporción establecida en el fundamento tercero (70% el Sr. Urbano y 30% la Sra. Antonieta ). E igualmente se aplicará tal porcentaje para aumentar dichas cantidades si por decisión de ambos aumentan las actividades y necesidades de los hijos que supongan un incremento estable y continuo de los cargos a realizar en la cuenta conjunta. Asimismo, si alguno decide que los hijos realicen alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc. sin el consentimiento del otro y sin autorización judicial, será de su cargo el coste que ello suponga. Tales cantidades se incrementarán anualmente de conformidad con el IPC.

4ª) Las relaciones entre los progenitores y de éstos con sus hijos, así como los periodos vacacionales se regirán por el plan de parentalidad acordado por los progenitores el 12 de abril de 2019 cuya copia se incorpora a esta sentencia.

5º Se mantienen inalterados el resto de pronunciamientos.' Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.