Sentencia CIVIL Nº 628/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 812/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2017/0008133

Recurso de Apelación 812/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1045/2017

APELANTE:D./Dña. Marcelina

PROCURADOR D./Dña. GUILLERMO ORBEGOZO ARECHAVALA

APELADO:D./Dña. Bienvenido

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL

D./Dña. Mercedes

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ

MAGISTRADO PONENTE:ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 628/2019

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Ordinario 1045/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas a instancia D./Dña. Marcelina, apelante-demandada, representada por el/la Procurador D./Dña. GUILLERMO ORBEGOZO ARECHAVALA y defendida por Letrado, contra D./Dña. Mercedes, apelada-demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. YOLANDA LOPEZ MUÑOZ y defendida por Letrado, y D./Dña. Bienvenido, apelado-demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/07/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 08/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Yolanda López Muñoz, en nombre y representación de DOÑA Mercedes, frente a DOÑA Marcelina, representada por el Procurador Don Guillermo Orbegozo Arechavala, y frente a DON Bienvenido, representado por la Procuradora Doña María Rosa Fernández-Pedrera Cirera; y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada, Doña Marcelina, a abonar a la actora la cantidad de ONCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (11.644,93 euros), más los intereses legales que devengue la citada cantidad desde el día 14 de septiembre de 2017 hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta y hasta su completo pago, el interés legal incrementado en dos puntos. Todo ello con expresa imposición a dicha parte demandada de las costas procesales devengadas a su instancia, y sin hacer especial pronunciamiento acerca de las costas procesales generadas en la presente causa a instancia del codemandado, Don Bienvenido.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada, que fue admitido, al que se opuso la parte demandante y el codemandado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de diciembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de diciembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de la demandada, Dña. Marcelina, la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en la demanda inicialmente deducida frente a la misma, y posteriormente ampliada frente a D. Bienvenido, por la representación de Dña. Mercedes en reclamación de cantidad, por importe de 11.647,93 euros, con sustento en la falta de pago por la inicialmente demandada de las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria suscrito como prestatarios con fecha de 25 de septiembre de 2009 por la misma junto al que era su esposo, D. Bienvenido, que había dado lugar a que la demandante, como hipotecante no deudora, haya tenido que hacer frente al pago de las cuotas del préstamo, refiriendo haberse realizado el pago por parte del referido codemandado de la parte de las cuotas que a él le correspondía.

Por la representación de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, tras reconocer la realidad del préstamo, aduciendo básicamente la responsabilidad personal y solidaria de los prestatarios, sin existencia de cuotas de responsabilidad determinadas, y dándose la circunstancia de que el préstamo se suscribió estando los cónyuges casados en régimen de sociedad de gananciales, no pudiendo por tanto atribuirse a la demandada el cincuenta por ciento de la cantidad impagada, negando por otra parte la condición de avalista de la demandante y que dicha demandada haya dejado de abonar el préstamo, puesto que debiéndolo con entonces esposo en régimen de gananciales, podía proceder al abono cualquiera de los cónyuges, habiendo acordado en su día que ella se haría cargo de la alimentación de los hijos y él del pago de la hipoteca, indicando además que no consta acreditado el pago del préstamo por la demandante, pues no consta acreditado que los ingresos se verificaran por la Sra. Mercedes con su dinero o bien con el del Sr. Bienvenido ni a favor de la demandada, ni que el pago se hubiera efectuado con el consentimiento o el conocimiento de la demandada para, finalmente, aducir la existencia de una serie de cláusulas abusivas en el préstamo del que deriva la reclamación en relación con la cláusula suelo, la comisión por impago, el interés de demora, el anatocismo, el vencimiento anticipado, la comisión de subrogación y la cesión de crédito sin notificación.

Por parte de la representación del finalmente codemandado Sr. Bienvenido se formuló contestación a la demanda allanándose a la misma, reconociendo el pago de las cantidades correspondientes al préstamo por la parte actora, y poniendo por otra parte de manifiesto no ser cierto que el régimen económico matrimonial al momento de suscripción de préstamo fuera el de sociedad de gananciales y ya que el régimen del matrimonio era el de separación de bienes, según las capitulaciones matrimoniales otorgadas ante Notario el día 15 de noviembre de 2004, esto es, con bastante antelación a la suscripción del préstamo.

En la sentencia que ahora es objeto de recurso se argumentaba la decisión adoptada señalando que, siendo un hecho no controvertido la suscripción del préstamo con garantía hipotecaria por los demandados, Doña Marcelina y Don Bienvenido, y negada la condición de avalista de la demandante por la Sra. Marcelina, lo primero que habrá de analizarse es cuál es la posición que asumía Doña Mercedes en la hipoteca, objeto de autos y así, examinada la escritura de préstamo hipotecario incorporada a la causa como documento número 3 de la demanda, puede advertirse cómo en la misma intervienen los cónyuges Don Bienvenido y Doña Marcelina, 'en su propio nombre y derecho, como parte prestataria'y Doña Mercedes, también 'en su propio nombre y derecho, como parte hipotecante',añadiéndose posteriormente en la cláusula segunda que, 'sin perjuicio de la responsabilidad personal solidaria y universal de Don Bienvenido y Doña Marcelina como prestatario, Doña Mercedes constituye hipoteca voluntaria a favor del Banco Popular Español, Sociedad Anónima, sobre la finca descrita en el Expositivo I', de la que, según se expone en el mismo, la Sra. Mercedes es 'dueña, con carácter privativo, en pleno dominio'y por tanto es forzoso concluir que la Sra. Mercedes tiene la condición en la misma de hipotecante no deudor y, siendo ello así, y atendiendo a la acción ejercitada por la parte actora en los términos expuestos en el fundamento de derecho primero, debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial plasmada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2009, 15 de diciembre de 2014 ó 30 de diciembre de 2015, conforme a la cual, al hipotecante no deudor que abona todo o parte de la deuda le es de aplicación el artículo 1203 del Código Civil, encontrándose la solución por la doctrina y la jurisprudencia en la subrogación prevista en el artículo 1210.3 del Código Civil teniendo en cuenta que tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó, por lo que, aclarada la postura de la parte actora en esta contienda y a efectos de dar resolución a la misma, tampoco puede olvidarse que el Código Civil dedica los artículos 1157 y siguientes a la regulación del pago, previendo en el primero de ellos que no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía y según el principio dispositivo dominante en nuestro proceso civil, el resultado de éste recae sobre la actividad de las partes, de suerte que cada una de ellas tiene la carga de afirmar y en caso necesario la de probar, los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica en que respectivamente se amparan, y entrando a analizar las causas de oposición invocadas por la parte demandada, valorando las pruebas aportadas al plenario, en su conjunto y según las reglas de la sana crítica, las mismas deben ser desestimadas porque sosteniendo la representación procesal de la Sra. Marcelina, en primer término, la inexistencia de cuotas, en los términos que se reclaman por la actora, puesto que ambos prestatarios responden, a tenor del artículo 1137 del Código Civil, personal y solidariamente, amén que dada la existencia de una sociedad de gananciales entre los entonces esposos, tampoco existirían dichas cuotas de participación en el préstamo, pudiendo cualquiera de los esposos hacer frente a su íntegro abono, esta última afirmación aparece contradicha por la prueba aportada por el codemandado, Don Bienvenido, junto con su escrito de contestación a la demanda, al que se acompaña escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el día 15 de noviembre de 2004 por ambos cónyuges, esto es, por Don Bienvenido y por Doña Marcelina, en la que pactaron el régimen de separación de bienes para su matrimonio y el préstamo objeto de autos, aparece fechado el día 25 de septiembre de 2009 (documento número 3 de la demanda), sin que nada se haya aportado por la demandada al plenario que desvirtúe la vigencia de dicho régimen económico matrimonial y por tanto, y teniendo en cuenta, además, la presunción, no desvirtuada en este caso, que se prevé en el artículo 1138 del Código Civil, conforme a la cual se presumirá dividido el crédito en tantas partes como deudores haya ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001 y 15 de diciembre de 2003) deben desestimarse estos dos primeros motivos de oposición invocados por la parte demandada e igualmente, dada la naturaleza de la acción ejercitada por la parte actora, tampoco puede oponerse a la misma el eventual pacto que hubieren alcanzado los cónyuges, aludido por la demandada, en cuanto a la distribución del crédito, pacto que, además, no se acredita, debiendo correr igual suerte desestimatoria el motivo de oposición relativo a la falta de acreditación de los pagos verificados por la parte demandante ya que a tal efecto se ha aportado por ésta, como documentos número 5 a 28 de la demanda, una serie de justificantes, cuya autenticidad no ha sido impugnada, de los cuales se infiere que, efectivamente, la Sra. Mercedes ha procedido al abono del préstamo objeto de autos, pues así se desprende, de una parte, del propio contenido de dichos recibos, y, de otra, del reconocimiento expreso mostrado por el Sr. Bienvenido a través del allanamiento formulado u además, analizada la escritura objeto de autos, en la misma se expone que el capital prestado, esto es, 145.904,16 euros, sería abonado mediante el pago de 240 cuotas comprensivas de intereses y con vencimientos consecutivos, desde día 4 de noviembre de 2009 hasta el día 4 de octubre de 2029, siendo el importe inicial de la misma el de 1045.30 euros (cláusula financiera 2 b), resultando de la certificación emitida por el Banco Popular en fecha 13 de julio de 2017 que el préstamo a dicha fecha se encontraba al día en sus pagos (documento número 4 de la demanda) y frente a dicha acreditación, nada se ha aportado por la demandada que venga a contradecirlo, como tampoco que la misma hubiere verificado el pago de alguna de las cuotas que expresamente se consignan en dichos justificantes, debiendo estimarse la legitimidad de la actora para reclamar el pago proporcional a la codemandada de la deuda, de conformidad con lo mencionado en el artículo 1212 del Código Civil, con la finalidad de resarcirse del posible quebranto patrimonial que la falta de pago de la misma le hubiera supuesto al tener que hacer frente con sus bienes al pago de la deuda garantizada y ello con independencia del consentimiento de la demandada, pues entendiéndose, como se entiende, que el artículo 1210 del Código Civil recoge casos de subrogación legal, el automatismo opera en el sentido de que no es necesario para la subrogación el consentimiento del acreedor ni del deudor, esto es, el que se subroga no tiene que advertir, notificar ni comunicar la subrogación al acreedor ni al deudor, basta, en definitiva, su ejercicio, debiendo rechazarse también la última de las alegaciones relativas a la existencia en el préstamo de cláusulas abusivas, habida cuenta no sólo la naturaleza de la acción ejercitada, sino que tampoco se ha aportado al plenario por la demandada nada que acredite siquiera indiciariamente ni los necesarios requisitos para estimar la pretendida abusividad ni siquiera la eventual aplicación de las mismas en el préstamo que nos ocupa y, en consecuencia, acreditado el pago a través de los justificantes aportados como documentos numerados del 5 al 28 de la demanda, una simple operación aritmética lleva a estimar que la suma total asciende a la cantidad de 23.289,87 euros, por lo que reclamada a la codemandada el cincuenta por ciento de dicha cantidad, debe estimarse la demanda condenando a la misma a la cantidad de 11.644,93 euros con los correspondientes intereses legales desde el día de la interpelación judicial e imponer a tal demandada las costas derivadas de la demanda sin hacer expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales devengadas por el otro demandado.

Frente al referido pronunciamiento, por la representación de la demandada se viene a sustentar su recurso considerando en esencia que la Juzgadora ha venido a alterar la causa petendi, ya que en la demanda se basaba lo pretendido en tratarse la demandante de una avalista, lo que es descartado por la resolución recurrida al fundamentar la procedencia de lo pretendido por ser la actora hipotecante no deudora, entendiendo no acreditada la posición de subrogación en la persona de la actora y negando su derecho al reembolso o regreso de unas cantidades sobre las cuales no se habría demostrado ni probado el importe reclamado ni el origen contractual del importe de la deuda; por otra parte se sostenía que debían responder por igual ambos cónyuges resultando análoga la deuda en comunidad de bienes a la que les hubiera correspondido por régimen económico ganancial y en conclusión, a los efectos de resolución de esta controversia, resulta indiferente que tuvieran un régimen u otro dentro del matrimonio, resultando lo fundamental que se trataba de una obligación contraída en pie de igualdad por ambos integrantes del matrimonio, mostrando además disconformidad con el no acogimiento del pacto entre los cónyuges para el pago; se cuestionaba igualmente la acreditación de los pagos efectuados por la actora, negando que el abono de dichas cantidades se realizaran en concepto del pago del citado préstamo hipotecario y en consecuencia que tengan relación con el objeto del presente pleito y sin que en suma conste acreditado el pago de las citadas cantidades en concepto de préstamo por la demandante y, finalmente, sosteniendo la existencia de incongruencia por no haber sido condenado el codemandado en las mismas condiciones que la codemandada.

Por cada parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en los correspondientes escritos.

SEGUNDO.-Conforme ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del propio texto constitucional, que impone a los Tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica través de los recursos, permite que los tribunales, cuando conocen de un recurso, motiven por remisión a la resolución recurrida, cuando la misma haya de ser confirmada, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello, si la resolución de primera instancia es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, 30 de marzo y 19 de octubre de 1999), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el 'Juzgador ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002).

La anterior doctrina es plenamente aplicable al presente caso al considerarse por este tribunal que las razones que se exponen en la resolución recurrida, para adoptar la decisión de estimar la demanda, y que se han recogido en extenso en el precedente fundamento jurídico son adecuadas a la realidad de lo que se ha acreditado en el pleito, por lo que únicamente procede realizar determinadas precisiones en relación con los concretos motivos del recurso y así, en relación con la alegación en orden a la alteración de la causa petendi es preciso examinar si se dan las condiciones de la acción de repetición que prevé el art. 1.158 del Código Civil, no habiéndose cuestionado el cambio de acción que supone aplicar este precepto respecto a la acción ejercitada con base en los artículos 1.839 y siguientes del mismo texto legal, debiendo dejar sentado que la STS nº 761/2015 de 30 diciembre, referida en la sentencia apelada y dictada en un caso con evidentes similitudes al que ahora es objeto de enjuiciamiento, descarta la incongruencia en tal caso considerando en resumen que ejercitada en la demanda la acción de reembolso del fiador, la sentencia que estima la demanda acogiendo una acción de subrogación del hipotecante no deudor no incurre en incongruencia, mencionando el principio iura novit curia y cambio de punto de vista jurídico, abordando los mecanismos para la efectividad del resarcimiento del quebranto patrimonial en las garantías prestadas para asegurar el pago de deudas ajenas en casos de fianza, pignoración a favor de tercero e hipoteca del no deudor y específicamente las acciones a favor del fiador y acción subrogatoria del hipotecante no deudor frente al deudor no hipotecante, considerando que la estimación de la demanda ha respetado los hechos y el contenido material de la pretensión y solo se ha modificado la fundamentación jurídica de la pretensión, por lo que no hay alteración de los términos del debate causante de indefensión.

Efectivamente, señala la referida STS al respecto que 'Los argumentos que se exponen como fundamento del motivo son, en síntesis, que la Audiencia Provincial incurre en incongruencia puesto que en la demanda se ejercitó la acción de repetición que el art. 1838 del Código Civil atribuye al fiador, cuya cualidad afirmaba ostentar el demandante y mantuvo en el recurso de apelación, y el recurrente fue condenado con base en el art. 1210.3º del Código Civil , que regula una acción de subrogación. Con ello, la Audiencia Provincial habría modificado los hechos, pues el demandante afirmaba ser fiador y la Audiencia Provincial ha considerado que no era fiador, sino hipotecante no deudor, y acudió a unos fundamentos de derecho diferentes de los alegados por el demandante. La Audiencia Provincial ha resuelto sobre una acción distinta de la ejercitada y ha provocado indefensión, pues la única resolución posible era la que determinara si era procedente o no la acción de repetición contra el demandado.

TERCERO.- Decisión de la Sala. Congruencia y cambio del punto de vista jurídico.

1.- Como primera cuestión, ha de dejarse claro que la Audiencia Provincial no ha modificado los hechos alegados en la demanda, puesto que para adoptar su decisión ha partido de la narración fáctica contenida en tal escrito, en síntesis: que Caixa Girona concedió a D. Juan Ramón un préstamo, que D. Ángel Daniel y Dª Penélope hipotecaron su vivienda para garantizar la devolución del préstamo, y que como este fue impagado, Caixa Girona ejecutó la hipoteca y la vivienda que era propiedad de D. Ángel Daniel y Dª Penélope fue adjudicada a una tercera persona en 161.739 euros.

La afirmación que hace la demanda de que el demandante era un fiador no es un hecho, sino una calificación de la posición jurídica que el demandante ostentaba respecto del préstamo en el que intervino para garantizar su devolución. Por tanto, la Audiencia, al afirmar que el demandante no era fiador sino hipotecante no deudor, no modifica los hechos de la demanda, sino que les da una valoración jurídica diferente.

2.- El motivo del recurso plantea la espinosa cuestión de los límites de la aplicación del principio 'iura novit curia', y, en concreto, si el cambio de punto de vista jurídico supone la vulneración del principio de congruencia que actualmente recoge el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que tiene incluso anclaje en el art. 24 de la Constitución , en cuanto que la incongruencia puede suponer una vulneración del derecho de defensa.

3.- No existe controversia en que el demandante intervino como garante en el préstamo que Caixa Girona otorgó a D. Juan Ramón. Tampoco es discutido ahora (lo fue en la instancia) que tal intervención lo fue en calidad de hipotecante no deudor, esto es, en calidad de propietario de un inmueble que lo hipotecó para garantizar el pago de la deuda asumida por un tercero, como prevé el inciso final del art. 1857 del Código Civil cuando afirma que '[l]as terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes'.

El hipotecante no deudor 'no debe al acreedor hipotecario la prestación asegurada, ni siquiera como fiador, con independencia de que responda con el bien hipotecado por lo que constituye una deuda ajena y de que el valor del mismo pueda ser realizado a instancia del acreedor hipotecario para satisfacer su derecho, mediante el ejercicio de la acción correspondiente' ( sentencia núm. 334/2006, de 30 de marzo ).

Por tanto, la figura tiene en común con la fianza y con la pignoración hecha a favor de tercero, que se trata de garantías prestadas para asegurar el pago de deudas ajenas. Y también que cuando el garante paga la deuda, se convierte, por este hecho, en acreedor del deudor principal, tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca a favor de tercero.

4.- El criterio que inspira la regulación de las garantías prestadas por terceros para el pago de una obligación ajena consiste en procurar que la garantía asumida no origine al garante sino los perjuicios mínimos e inevitables. Para ello se le facilitan una serie de recursos para que pueda recuperar lo que hubiere satisfecho por causa de la garantía asumida, en el sentido más amplio, comprensivo tanto de la asunción de una garantía personal, como la fianza, como de la constitución de una garantía real sobre un bien de su propiedad, sea una hipoteca o una prenda.

5.- Hemos dicho que tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca a favor de tercero, el garante que paga la deuda (voluntariamente o mediante la realización de sus bienes) se convierte en acreedor del deudor principal, y que el ordenamiento jurídico establece mecanismos para que pueda cobrar esa deuda y resarcirse en lo posible del quebranto patrimonial que le supuso tener que hacer frente con sus bienes al pago de la deuda garantizada.

En la fianza, una vez que el fiador ha realizado el pago de la obligación de fianza (denominada 'fideiusoria'), por lo general con el mismo contenido que la obligación afianzada, el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso ( art. 1838 del Código Civil ), y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor ( art. 1839 del Código Civil ). El fiador dispone de ambas acciones, respecto de las que esta Sala ha declarado que son acciones de ejercicio alternativo, no cumulativo, a elección del fiador. Por tanto, el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una misma finalidad (que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial) pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir.

6.- Sin embargo, en el caso de la hipoteca constituida a favor de tercero, el Código Civil no contiene una previsión específica sobre cómo puede recuperarse el hipotecante no deudor del quebranto patrimonial que sufre cuando debe hacer frente a la obligación garantizada para evitar que su inmueble sea objeto de ejecución hipotecaria, o cuando dicha ejecución tiene lugar y pierde el bien en la subasta (o en la adjudicación al ejecutante cuando la subasta queda desierta), con cuyo producto se satisface, en todo o en parte, al acreedor hipotecario.

La solución ha sido encontrada por la doctrina y la jurisprudencia en el art. 1210.3 del Código Civil , que prevé la subrogación 'cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación [...]'. Se considera que dado que el 'interés' de que habla el precepto debe manifestarse en alguna relación de derecho respecto de la obligación o de las cosas a las que esta afecte y que comporte la conveniencia de su cumplimiento, tal interés concurre en el caso del hipotecante no deudor, dueño de la cosa sobre la que se ha constituido la garantía real de la obligación asumida por el deudor no hipotecante. El hipotecante no deudor, aunque no tenga interés en la relación obligatoria, sí la tiene en el cumplimiento de la obligación, que evita la ejecución de la hipoteca constituida sobre su inmueble y la pérdida del mismo.

Pero la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil procede no solo cuando el hipotecante no deudor paga voluntariamente la deuda garantizada con la hipoteca para evitar la subasta de su inmueble en el proceso de ejecución hipotecaria, sino también cuando el pago se realiza mediante la venta forzosa del bien en subasta, o la adjudicación al ejecutante, en el proceso de ejecución hipotecaria. Así lo ha declarado la sentencia de esta Sala 18/2009, de 3 de febrero , que tras justificar la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil para fundar la procedencia de la acción subrogatoria del hipotecante no deudor frente al deudor no hipotecante, afirma:

'[...] es procedente comprender tanto el caso del pago voluntario, como el que se produce en virtud de la realización forzosa, porque, aun cuando en este último caso ha desaparecido el interés de liberación de la finca, resultaría carente de sentido e injusto establecer una solución diferente, agravando de forma desproporcionada el sacrificio sufrido con la pérdida de aquélla'.

7.- De lo anteriormente expuesto pueden deducirse que tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó.

Ciertamente, el mecanismo activado por una y otra acción es distinto, y cierto es también que en la hipoteca a favor de tercero no está prevista la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso o regreso, como sí lo está en la fianza. Pero también lo es que ambos mecanismos comparten características comunes: vinculación con la existencia de una garantía prestada a favor de un tercero, hecho determinante de su procedencia (el pago hecho por el garante), finalidad perseguida (resarcir al garante que ha pagado por el deudor principal). Asimismo, las características comunes de la hipoteca o la prenda a favor de tercero y de la fianza justifican que en ocasiones se haya denominado 'fiador real' a quien constituye una garantía real sobre un bien propio a favor de una deuda ajena (así ocurrió en la sentencia de esta Sala 313/2014, de 18 de junio ), o que se haya dado un tratamiento común a la fianza y a la prenda o la hipoteca constituida a favor de tercero en ámbitos tales como el de las acciones de reintegración concursales.

8.- En la demanda, en la que se alegaba ejercitar una acción de reembolso (repetición, se decía en la demanda) del art. 1838 del Código Civil , el demandante, hipotecante no deudor, solo reclamaba al demandado, deudor no hipotecante, el pago de la parte del crédito del acreedor hipotecario que había resultado satisfecha con su bien, esto es, la mitad de la cantidad por la que Caixa Girona se adjudicó el bien hipotecado, dado que el demandante era titular de su mitad indivisa. Por tanto, el contenido real de la reclamación realizada podía ser el del apartado primero del art. 1838 del Código Civil , pero también el de una acción subrogatoria del art. 1210.3º del Código Civil , puesto que en esta el garante puede reclamar del deudor principal la cantidad que ha satisfecho al acreedor en cuya posición se subroga. En todo caso, los términos en que había sido formulada la pretensión eran más favorables para el demandado, puesto que de haber hecho uso de todas las posibilidades que le otorgaba la subrogación prevista en el art. 1210.3º del Código Civil , el demandante, al subrogarse en la misma posición del acreedor, podía haber exigido los intereses de demora estipulados en la escritura de préstamo, y sin embargo solo solicitó los intereses legales desde la interposición de la demanda. Parece evidente que ese tratamiento más favorable para el demandado no puede tomarse en consideración en contra de los intereses del demandante.

Por tanto, la estimación de esta pretensión de la demanda ha respetado los hechos y el contenido material de la pretensión. Lo que se ha modificado es la fundamentación jurídica de la pretensión, en el sentido de que en vez de aplicarse el art. 1838 del Código Civil , que sustenta la acción de reembolso, se ha aplicado el art. 1210.3º del Código Civil , que sustenta la acción subrogatoria.

9.- La sentencia de esta Sala núm. 361/2012, de 18 de junio , declaró sobre el cambio de punto de vista jurídico y las exigencias del principio de congruencia:

'Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, RC. 669/96), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, RC. 3393/98, y 5-3-07, RC. 1412/00)'.

Más recientemente, la sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, ha declarado al respecto: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento. Sin embargo, lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que conforme al artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes''.

En el caso objeto del recurso, la Sala considera que no se ha producido una alteración de los términos del debate que haya causado indefensión al recurrente. Como se ha explicado, tanto la acción de repetición como la acción subrogatoria son medios previstos por el ordenamiento jurídico para una misma finalidad, como es evitar que quien ha garantizado la deuda asumida por un tercero, y asume la cualidad de acreedor de ese deudor principal, no resulte perjudicado por haber tenido que pagar dicha deuda, por lo que la norma jurídica aplicada se encuentra en un mismo ámbito normativo con relación a la norma invocada en la demanda. Y ese era el fundamento de la acción ejercitada por el demandante, que había pagado por el deudor principal, al ser adjudicada su vivienda a un tercero en la ejecución hipotecaria, y que por tal razón era ahora acreedor del demandado, deudor principal en la deuda garantizada mediante la hipoteca constituida sobre la vivienda del demandante y su pareja.

No es cierto que esa modificación del punto de vista jurídico haya provocado indefensión al hoy recurrente, como este sostiene, pues no es correcto afirmar que la contestación a la demanda se basara únicamente en la falta de legitimación del demandante para la interposición de dicha acción (que en el fondo no es otra cosa que afirmar que el precepto legal que podía servir de sustento a la pretensión ejercitada no era el invocado, art. 1838 del Código Civil , sino el art. 1210.3º del Código Civil ), puesto que se realizaron otras alegaciones distintas de la mera invocación del error del demandante al invocar los preceptos en que fundaba su acción. Lo determinante para que existiera indefensión no es que el demandado alegara la incorrección de la invocación de ciertos preceptos legales para fundar la demanda y del 'nomen' dado a la acción ejercitada, y tal alegación no haya sido estimada. Lo determinante habría sido que a causa de esta incorrecta invocación de preceptos legales y de esta incorrecta denominación de la acción, el demandado hubiera formulado medios de defensa que eran útiles frente a la acción correspondiente a esos preceptos legales pero no frente a la efectivamente ejercitada y estimada en la sentencia, y, por el contrario, no hubiera alegado los medios de defensa que serían útiles y pertinentes para defenderse de la acción tal como fue estimada en la demanda. Y esto no ha ocurrido en el presente caso.

El recurrente aduce que, de haberse afirmado en la demanda que se ejercitaba la acción subrogatoria, podría haber alegado en su defensa que el demandante habría podido evitar la ejecución de la hipoteca haciendo frente al pago de la deuda por otros medios, como la transmisión del bien hipotecado para con su producto pagar la deuda o hacerlo con su pensión o que el demandante tenía también interés en la obligación garantizada. El argumento no es admisible, pues tales alegaciones no solo fueron efectivamente realizadas en la contestación en la demanda, sino que además son inanes, puesto que si el demandante hubiera pagado la deuda del modo alegado por el hoy recurrente, también tendría acción contra el demandado para recuperar lo que pagó. Otras carecieron de suficiente concreción y de prueba que las sustentara, como es el caso del supuesto interés del demandante en la obligación garantizada.

10.- Por tanto, lo acaecido es simplemente que en la demanda no se acertó en la invocación del precepto legal que fundaba la pretensión del demandante y en la denominación que se dio a la acción ejercitada. Pero ese error de técnica jurídica, en una materia compleja en la que la regulación legal no prevé una solución específica y clara para el hipotecante no deudor que ha perdido su bien en la ejecución hipotecaria, no desdibujó la pretensión ejercitada ni la cuestión que se estaba debatiendo. Tampoco privó al demandado de la posibilidad de defenderse. El tribunal de apelación no modificó los hechos ni la pretensión formulada en la demanda, y no acudió a una fundamentación jurídica que pudiera considerarse sorpresiva o 'extravagante' en relación con la que había sido utilizada en la demanda, pues ambas se enmarcaban dentro de los remedios que el ordenamiento jurídico prevé para que el tercero garante pueda resarcirse frente al deudor principal del quebranto patrimonial sufrido al haber satisfecho el crédito garantizado, una vez que el pago de la deuda principal le ha convertido en acreedor del deudor garantizado.

Acceder a la impugnación formulada por el demandado y estimar que se ha infringido el principio de congruencia supondría magnificar un simple error sin mayor trascendencia, pues habría bastado cambiar en la demanda la mención 'acción de repetición' por 'acción subrogatoria', y la cita del art. 1838 del Código Civil por la del art. 1210.3º del Código Civil , manteniendo igual el resto de la demanda. Se denegaría al demandante la satisfacción de su legítimo derecho pese a que ambas sentencias de instancia dejan clara la existencia del crédito del demandado Sr. Juan Ramón para con el demandante Sr. Ángel Daniel, una vez que con el producto de la enajenación del inmueble de su propiedad se canceló parte de la deuda que aquel tenía con Caixa Girona, y la inexistencia de motivos que enerven la obligación del Sr. Juan Ramón de dejar indemne al Sr. Ángel Daniel del quebranto patrimonial sufrido por la pérdida de su vivienda en la ejecución hipotecaria provocada por el impago por el Sr. Juan Ramón del préstamo hipotecario, dado que dicho error no ha privado al demandado de la posibilidad de defenderse, como efectivamente ha hecho, sin que se haya alegado la existencia de motivos de defensa que habrían enervado la procedencia de la acción del art. 1210.3º del Código Civil y que no habrían podido ser alegados por haberse invocado el art. 1838 del Código Civil en la demanda.

11.- Esta fue la solución adoptada por la Sala en la sentencia 710/2014 de 15 diciembre , que resolvió un recurso extraordinario por infracción procesal en el que se planteaba la misma cuestión. En la demanda se decía ejercitar una acción de reintegro contra la deudora y los fiadores, con fundamento en los artículos 1838 , 1839 y 1844 del Código Civil , pese a que los demandantes no eran fiadores, sino hipotecantes no deudores. Los tribunales de instancia condenaron a los demandados a pagar a los demandantes la parte de deuda satisfecha con los inmuebles subastados, pues al hacerlo se subrogaron en la posición de la acreedora frente a los fiadores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1210, regla tercera, del Código Civil . La Sala, en esa sentencia, rechazó la alegación de los recurrentes de que se había producido incongruencia porque la acción ejercitada en la demanda y la acción que había sido estimada como fundamento de la condena eran totalmente distintas en sus presupuestos y consecuencias, y que se habían infringido las normas del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del 24 de la Constitución Española .

12.- Lo expuesto lleva a la conclusión de que el cambio de punto de vista jurídico realizado por la sentencia de la Audiencia Provincial no ha infringido la exigencia de congruencia del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto que se han respetado plenamente los hechos y la pretensión formulada, y la fundamentación jurídica utilizada se ubica en el mismo ámbito normativo que la invocada en la demanda, sin que haya impedido a la parte demandada formular las oportunas alegaciones de defensa'.

Por lo demás conviene precisar que la referida hipotecante -no prestataria ni fiadora- ni debe ni responde del crédito derivado del préstamo o de la fianza personal sino que simplemente garantiza o responde con el inmueble, dentro de los límites pactados, del pago a que venían obligados los deudores prestatarios, pero no por ello se convierte dicha simple hipotecante a su vez en deudora, en tanto la hipotecante no deudora, responde con el bien hipotecado, pero no asume personalmente obligación alguna de forma tal que será el bien el que quede afecto a la responsabilidad hipotecaria por ella asumida de tal forma que si se transmite dicho bien se transmite la carga. Además, la acción de reintegro de lo pagado por cuenta de otro tiene como fundamento haber pagado una deuda ajena sin hacerlo contra su voluntad, por lo que se aprecia en este caso la concurrencia de los requisitos para estimar tal acción: 1) que exista una deuda ajena 2) pago por tercero 3) beneficio o utilidad del pago. Se prevé la acción de repetición contra el deudor de quien ha pagado por cuenta de otro ya que admite la posibilidad de que el pago lo realice cualquier persona: en este caso un tercero interesado en cuanto tenía comprometida su propiedad en garantía y la posibilidad que se concede al que paga una deuda ajena, de reclamar del deudor lo que hubiese pagado, está determinada por la subrogación que se produce en los derechos del acreedor: la posición del tercero que paga es la misma que la del acreedor pues se presume su subrogación en los casos previstos en el art. 1.210 del Código Civil. Conforme al art. 1.210-3º hay subrogación cuando paga un tercero interesado en la obligación. Y la actora que pagó tenía interés directo en la obligación por tanto, se subroga en la posición del acreedor. Como dice la S.T.S. 761/2015 'tal interés concurre en el caso del hipotecante no deudor, dueño de la cosa sobre la que se ha constituido la garantía real de la obligación asumida por el deudor no hipotecante. El hipotecante no deudor, aunque no tenga interés en la relación obligatoria, sí la tiene en el cumplimiento de la obligación, que es evitar la ejecución de la hipoteca constituida sobre su inmueble y la pérdida del mismo'.

Por otra parte en cuanto a la comunidad que pretende sostener la recurrente, cuando se ha evidenciado en el procedimiento que no existía el régimen de gananciales que se pretendía sostener por la demandada al momento de la suscripción del préstamo, y teniendo en cuenta además que el significado pacto entre codeudores por el que hipotéticamente el Sr. Bienvenido asumiría en exclusiva el pacto del préstamo, al margen de carecer de cualquier refrendo probatorio no se puede oponer a la acreedora, pues toda modificación consistente en cambio de deudor requiere su consentimiento según el art. 1.205 del Código Civil, al haberse subrogado en los derechos del acreedor, la deuda la pagó tal como venía configurada, esto es, a cargo de ambos prestatarios, habiéndose admitido por la actora y por el Sr. Bienvenido el pago por parte de éste de su parte proporcional por lo que no existiría su deuda y así se recoge en el pronunciamiento condenatorio exclusivamente frente a la codemandada que continúa siendo deudora, por lo que no se incurre en incongruencia alguna en este aspecto, que se debe mantener, porque aunque en principio no cabía considerar un único deudor, sin perjuicio de los pactos de cuentas y de las acciones procedentes entre ambos codeudores, habiéndose constituido ambos prestatarios en deudores solidarios en el préstamo, sin fijación de cuotas, el porcentaje por el que debían responder ambas partes era la mitad respectiva, como bien determina la sentencia, pues esa es la parte que correspondía a cada uno de los prestatarios, tanto conforme a los arts. 1.138 y 1145.2 del Código Civil y la jurisprudencia al respecto como conforme a la presunción 'iuris tantum' de igualdad establecida en el art. 393 del Código Civil. Finalmente debe rechazarse la alegación referida a la falta de acreditación de los pagos realizados por la actora, como legitimadores de lo pretendido, al considerar los mismos plenamente acreditados en su realidad y cuantía con base en la documentación aportada (documentos nº 5 a 28 de la demanda) que obtienen plena fuerza probatoria no sólo por la ausencia de impugnación formal en cuanto a su autenticidad, por más que ahora se pretendan cuestionar su realización por la acreedora o sus conceptos, cuando además son reconocidos por el codemandado y se refrendan con la documentación bancaria que expresamente pone de relieve la Juzgadora 'a quo'.

En consecuencia, debe decae el recurso con plena ratificación de la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, al desestimarse el recurso se impondrán a la apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuestos por la representación de D./Dña. Marcelina, frente a la sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas en los autos a los que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar íntegramente la expresada resolución con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0812-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 812/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.