Sentencia CIVIL Nº 628/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1534/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE FUENGIROLA

PROCEDIMIENTO JUICIO VERBAL DESAHUCIO POR PRECARIO 780/2017

RECURSO DE APELACIÓN 1534/2018

S E N T E N C I A Nº 628/19

En la ciudad de Málaga a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Verbal de Desahucio por Precario 780/2017 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola, por D. Mario parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. Rosas Navarro y asistido por el letrado Sr. Sainz Nerea. Es asimismo parte apelante, Dª Ruth, demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Del Moral Chaneta y asistida por la letrada Sra. Jiménez Álvarez. Es parte recurrida la entidad LONDONDERRY INVESTMENT 42, S.L. (sucesora procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U.) representada por el procurador Sr. Rey Val y asistida por el letrado Sr. Giri Cantarell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola dictó sentencia en fecha 11 de junio de 2018 en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 780/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda presentada, por LONDONDERRY INVESTIMENT 42 S.L, DECLARO que Mario y Ruth, carecen de título válido para continuar en la posesión de la vivienda sita en CALLE000 NUM000, planta NUM001, puerta NUM001 de Fuengirola y en consecuencia, CONDENO a los mismos a abandonarla, dejándola libre y a disposición del actor, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de incumplimiento voluntario, con imposición de costas del procedimiento'.

SEGUNDO.- Interpuestos sendos recursos de apelación por los demandados D. Mario y Dª Ruth, y admitidos a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte actora y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de noviembre de 2019, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen los demandados D. Mario y Dª Ruth idénticos recursos de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima íntegramente la demanda interpuesta declarando haber lugar al desahucio por precario interesado sobre la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, NUM001, puerta NUM001, 29640 de Fuengirola (finca nº NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Fuengirola al tomo NUM003, libro NUM004, folio NUM005), condenando a los demandados ahora apelantes a dejar libre y a disposición de la parte actora la finca referida, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. Alegan los recurrentes como motivos de apelación: 1º) vulneración del art. 25 de la Declaración de Derechos Humanos y art. 11 de la Constitución Española; 2º) vulneración del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y vulneración del Convenio de los Derechos del Niño; y 3º) error en la valoración de la prueba e inadecuación de procedimiento, manteniendo que ostentan título para ocupar el inmueble, como es un contrato verbal de arrendamiento celebrado con el anterior propietario de la vivienda.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Siendo idénticos los recursos de apelación interpuestos por ambos demandados, procede su resolución conjunta.

Por lo que se refiere a las alegaciones vertidas en orden a la vulneración de derechos humanos y el derecho a una vivienda digna recogido en nuestra Constitución Española, las mismas no pueden ser consideradas como motivos para impugnar la acertada fundamentación jurídica de la sentencia dictada en la instancia, sin perjuicio de que los demandados apelantes hagan valer su situación ante los organismos oportunos.

En cuanto a la inadecuación de procedimiento -que sí fue alegada en la instancia por la demandada Dª Ruth y por tanto no puede ser considerado un hecho nuevo introducido en esta alzada-, mantienen los apelantes que la acción ejercitada no encaja en el art. 250.1.2º de la LEC al no darse la figura del precario sino existir título de arrendamiento por contrato verbal celebrado con el anterior propietario del inmueble. Sin embargo dicha excepción ha de ser desestimaba. El art. 250.1.2º de la LEC, regula el procedimiento de desahucio por precario y conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962). Y la misma Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva. En el caso de autos la parte actora en la instancia mantiene que el demandado no ostenta título alguno para la ocupación, y los demandados mantienen que sí existe dicho título, por lo que la acción ejercitada es la correcta y el procedimiento el adecuado, debiendo dilucidarse en su caso si el título que dicen ostentar los demandado es suficiente o no para mantenerlo en la ocupación.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Magistrada de Instancia expone en el Fundamento de Derecho I de la sentencia dictada las posiciones de las partes, concreta en el Fundamento de Derecho II la naturaleza jurídica de la acción de precario entablada y finalmente valora la prueba obrante en autos para concluir que efectivamente los demandados ocupan la vivienda en precario. Y dicha sentencia ha de ser confirmada en esta alzada sin que exista error alguno en la valoración probatoria que se efectúa.

El precario es un procedimiento sumario que permite al dueño de una cosa o aquel a quien corresponda la posesión real de una finca por el aludido título de dominio o por cualquier otro que le de derecho a disfrutarla, recuperar su posesión desposeyendo al precarista, que es la persona que indebidamente la viene poseyendo, bien sin título alguno en que apoyarse o bien en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, siendo por tanto necesarios para su prosperidad los siguientes requisitos: A) la legitimación del actor, que concurrirá cuando ostente título suficiente; y B) la situación de precarista del demandado, que existirá cuando posea el inmueble por concesión gratuita del actor sin pagar renta o merced, bien sin título alguno o con título que haya perdido su validez.

El primero de los requisitos indicados ni tan siquiera ha sido discutido, habiendo sido aportado por Cajasur Banco en un principio la inscripción registral de la finca a su favor y, posteriormente la entidad LONDONDERRY INVESTMENT 42, S.L. como sucesora procesal de CAJASUR, la escritura de compraventa a su favor de fecha 22 de febrero de 2018. Y en cuanto al segundo de los requisitos, efectivamente los demandados no han acreditado el título que invocan y en modo alguno ha resultado probado la existencia de un contrato verbal de arrendamiento ni el pago de renta alguna por la ocupación del inmueble, lo que les lleva a situarse en la posición de precario.

Lo expuesto lleva a la Sala sin más a la desestimación de los recursos de apelación planteados y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimados los recursos de apelación interpuestos y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a los recurrentes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rosas Navarro en nombre y representación de Mario y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Del Moral Chaneta en nombre y representación de Dª Ruth, ambos frente a la sentencia dictada el 11 de junio de 2018 en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 780/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.