Sentencia CIVIL Nº 628/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1062/2017 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000628/2019

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 17 de diciembre del 2019.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1062/2017, derivado del Procedimiento Ordinario nº 350/2016 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada, IMIRUN SA,representada por la Procuradora Dª Teresa Sarasa Astrain y asistida por el Letrado D. Mariano Benac Urroz; parte apelada, la demandante, COPROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000,representada por el Procuradora D. Javier Araiz Rodríguez y asistido por el Letrado D. Jorge Tudanca Martínez.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de octubre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000350/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Queestimando parcialmentela demanda deducida por el Procurador Sr. Araiz en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE PAMPLONA frente a IMIRUN, S.A., condeno a la demandada a:

o Entregar a la actora como elemento común del inmueble, un local de 37 m2 con aseos y de las mismas características, instalaciones de agua, luz, saneamientos, etc..., terminaciones y distribución que

el ofertado como espacio multiusos con aseos y conforme al que aparece en el proyecto inicial de 102 viviendas. Dicho local deberá ubicarse en cualquiera de los locales propiedad de la demandada, sitos preferentemente en el edificio Torre, y de no ser posible en dicho edificio Torre, en cualquiera de los otros edificios que integran la comunidad actora.

Serán por cuenta de la demandada cuantos gastos y/o impuestos se deriven de dicha entrega así como la modificación de la escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal.

Caso de resultar material o jurídicamente imposible la entrega del referido local dejo dicho a los efectos del art. 706.1.2 LEC que la demandada deberá indemnizar a la actora en la cantidad de 26.900€.

o Realizar las obras necesarias para subsanar el defecto consistente en la existencia de manchas de óxido en la terraza de la vivienda 9º A del portal 1 y (desde dicha terraza, en su caso) en la fachada del edificio, cuyas concretas obras se determinarán en ejecución de sentencia.

o Realizar las obras o actuaciones necesarias para subsanar el fallo del sistema de lectura remota de contadores de calefacción y agua caliente sanitaria, consistiendo dichas obras en la instalación de dos repetidores de señal (WZC-R250), uno en la sala de calderas y otro en la bajada de la rampa de entrada del garaje.

o Sin costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada IMIRUN SA.

CUARTO.-La parte apelada, COPROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1062/2017, habiéndose señalado el día 14 de noviembre del 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Pamplona, formuló demanda frente a IMIRUN, S.A., en la que, tras alegar los hechos y razones jurídicas que tuvo por conveniente, y en lo que atañe a lo que es objeto del recurso, pidió que se dictase sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, condene a la demandada a ' entregar a mi mandante como elemento común del inmueble un local de 45'81 m2, con las mismas terminaciones, características y servicios que el ofertado como local disponible para la comunidad. Dicho local deberá ubicarse en cualquiera de los locales propiedad de la demandada, sitos preferentemente en el edificio Bloque Este y de no ser posible en dicho edificio Bloque Este en cualquiera de los otros edificios que integran la comunidad. Siendo de cuenta de la demandada cuantos gastos y/o impuestos se deriven de dicha entrega así como de la modificación de la escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal'.

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a ella y pidiendo su desestimación.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y, concretamente, en lo que es objeto de recurso condenó a la sociedad demandada a ' entregar a la actora como elemento común del inmueble, un local de 37m2 con aseos y de las mismas características, instalaciones de agua, luz, saneamientos, etc..., terminaciones y distribución que el ofertado como espacio multiusos con aseos y conforme al que aparece en el proyecto inicial de 102 viviendas. Dicho local deberá ubicarse en cualquiera de los locales propiedad de la demandada, sitos preferentemente en el edificio Torre, y de no ser posible en dicho edificio Torre, en cualquiera de los otros edificios que integran la comunidad actora.

Serán por cuenta de la demandada cuantos gastos y/o impuestos se deriven de dicha entrega así como la modificación de la escritura de declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal.

Caso de resultar material o jurídicamente imposible la entrega del referido local dejo dicho a los efectos del art. 706.1.2 LEC que la demandada deberá indemnizar a la actora en la cantidad de 26.900€'.

La sociedad anónima demandada interpuso recurso de apelación en el que impugnó el pronunciamiento que hemos transcrito, con arreglo a los motivos a los que luego haremos mención.

A tales pedimentos se opuso la apelada, pidiendo que se desestimase el recurso y se confirmase el pronunciamiento recurrido.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, los cuales damos por íntegramente reproducidos, procediendo la desestimación de la alzada.

En realidad, procedería confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Se trata de una resolución minuciosa, completa, estudiada y cuya valoración de la prueba se acomoda de modo muy especial a la doctrina y jurisprudencia aplicables. En definitiva, se trata de una sentencia modélica.

Ello no obstante la existencia del recurso obliga a dar contestación a las cuestiones que plantea.

Se relatan en primer lugar lo que se denominan ' circunstancias relativas a la venta de las viviendas de la Comunidad y en relación con los compradores'.El referido relato pone de relieve la existencia de un folleto informativo de la promoción, que la propia parte apelante aportó junto con su escrito de contestación, de donde resulta intrascendente si la fotocopia aportada con la demanda fue, o no, completa, puesto que lo que se valoró fue el folleto aportado por dicha parte apelante, como se desprende del propio contenido de la sentencia recurrida. Añade la recurrente que las características de la urbanización y viviendas se sujetaban a las modificaciones derivadas de la elaboración del proyecto técnico; que la vendedora se reservaba la facultad de realizar las modificaciones que oficialmente le fueron impuestas o que según los estatutos que ella misma redactó, la entidad demandada quedaba facultada para modificar y concretar la descripción, situación o destino de los diversos elementos comunes del edificio; destacándose como conclusión lo que denomina 'voluntad de las partes de condicionar los detalles y descripción de las viviendas como de los elementos comunes a las condiciones obligadas para la obtención de la licencia'.

Obviamente, la sentencia recurrida se adaptó para el enjuiciamiento de las cuestiones suscitadas en el proceso al folleto rector de la promoción de las viviendas las cuales, al menos parcialmente, se compraron sobre plano. En este sentido la sentencia apelada indica con todo acierto lo siguiente: 'cabe, en cuanto a la exigencia de identidad de la prestación, que si la cosa sufre variaciones justificadas en el proceso de construcción el vendedor pueda cumplir válidamente de otro modo, pero sólo si su prestación, aun no siendo idéntica, es similar o equivalente y satisface igualmente el interés del comprador. A esta idea deben responder las cláusulas de modificaciones de proyecto (ius variandi o derecho a introducir modificaciones al proyecto que se reservó el promotor) que se insertaron en los contratos privados y que sólo cabe interpretar bajo esas premisas (de justificación y equivalencia). No cabe en cambio fundar en ellas alteraciones en la cosa que no satisfagan los requisitos de justificación y equivalencia, pues otra cosa supondría dejar el contrato al arbitrio del vendedor en contra de la prohibición del artículo 1256 CC '.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Civil y Penal) en sentencia núm. 12/1998 de 8 octubre. RJ 19988598 tuvo ocasión de decir que: ' En las ventas sobre plano de viviendas en construcción, las viviendas no tienen una existencia actual, sino futura, aunque gráficamente prefigurada y en vías de conformación. En ellas, el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características -orientación, configuración, distribución, superficie etc.- resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones. A la obligación deentregar la posesión, inherente a la compraventa (Ley 567 del Fuero Navarro), se halla en tales casos indisolublemente unida, como premisa o presupuesto de su exacto cumplimiento, la de ejecutar u ordenar ejecutar la obra de modo que las viviendas construidas se ajusten a las previsiones del plano incorporado al contrato. Cualquier desviación, no consentida, sobre ellas debe pues ser enjuiciada en el contexto del incumplimiento del contrato y no en el de la errónea representación del objeto al tiempo de su perfección'. Pues bien, ' mutatis mutandis' tal es lo que sucede respecto del local a cuya entrega se condenó a la recurrente.

Tiene especial interés la mención de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo existente al respecto.

La sentencia de 29 septiembre 2004 (RJ 2004, 5688), así como las que en ella se citan avalan la conclusión que obtuvo el Juez de la primera instancia. En efecto, la resolución mencionada dice así: ' La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 SIC (RJ 1988, 8419) que 'la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente'; la de 3 de julio de 1993 (RJ 1993, 6176) señala 'la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '. La sentencia de 8 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8260), después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: 'Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio ) constituyendo una clara oferta'. Lo que completa y reitera la de 15 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2347) en estos términos: 'imponiendo a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil . Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios, indicando que a esta finalidad respondió el Real Decreto 515/1989 sobre Protección de los Consumidores, en concreto los arts. 3 y 4, y la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , art. 13.2, argumentando que la STS de 18 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2848) señala que las consideraciones contenidas en los Proyectos Básicos y de Ejecución se integran en el contenido negocial del contrato debiendo ser entregados a los adquirentes como obligación derivada de la entrega de cosas accesorias que impone el art. 1097 del Código civil ; indica también que, de acuerdo con lo establecido en el art. 8.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, y serán exigibles por los consumidores aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado, por lo que, conformando también los Proyectos Urbanísticos aprobados por la autoridad competente el contenido negocial, sus previsiones no pueden ser vulneradas en perjuicio de los consumidores sin causa que lo justifique, tesis que sustenta en aplicación 'contrario sensu' del precepto indicado y del art. 10 del Decreto de 21 de abril de 1989 sobre protección de los consumidores';

Se reitera ahora que los datos, características y condiciones... que se incluyan en la... publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado, como dice el artículo 3.2 del Real Decreto 515/1989, de 21 abril , sobre protección de los consumidores, en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamientos de viviendas. Norma que es coincidente con la Ley de defensa de los consumidores y usuarios, tanto la de 1984 como la del Decreto legislativo de 2007. Y es concordante con las normas del Código Civil sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, ya que disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente - pacta sunt servanda, artículo 1091 de Código civil - y lo que resuelven la sentencia recurrida y la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad. Este es el caso presente. Se había ofrecido en la publicidad unos elementos comunes que no han sido entregados como tales y se ha fijado una indemnización de acuerdo con la doctrina jurisprudencial indicada. No se ha infringido norma alguna, sino que se han cumplido estrictamente'.

TERCERO.-Es claro que la falta de entrega del local al que la demanda se refirió, desde el punto en que aparece en los folletos publicitarios, genera lo que la sentencia que antes hemos citado del TSJ de Navarra denominó cumplimiento defectuoso; ' La desviación sobre las previsiones contractuales en la construcción de las viviendas vendidas constituye o representa un incumplimiento o, más precisamente, un cumplimiento inexacto, imperfecto o deficiente de las obligaciones asumidas por la promotora-vendedora, en cuanto las viviendas ejecutadas para su entrega a los compradores no se ajustan íntegramente a las características pactadas . No ha de olvidarse que 'cumplir una obligación es -como dice la Sentencia de 3 marzo 1979 ( RJ 19791184)- satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual' y que -como recuerda la Sentencia de 2 noviembre 1994 ( RJ 19948364), asimismo del Tribunal Supremo - 'si el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la pactada ni un cumplimiento parcial, tampoco lo estará a conformarse con una prestación que no se ajuste a la convenida'. Sin que la entidad apelante pueda ampararse en un sedicente 'ius variandi' que claramente excede de los requisitos precisos para su admisión en casos como el enjuiciado, tal y como señaló el Juez en su sentencia y nosotros hemos admitido y destacado.

En lo relativo a la Ley 7, el TSJ de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, ha declarado reiteradamente (SS. 22 enero 1993, 13 noviembre 1995 RJ 19958644 y 7 mayo 1996 RJ 19964259), que 'el principio 'paramiento fuero vienze' o 'paramiento ley vienze' que en ella se proclama sanciona la primacía del arbitrio individual y, por ende, también del convenio o concierto entre particulares, sobre las disposiciones normativas en la ordenación de las relaciones privadas; primacía que se vulnera cuando en la resolución de la controversia los Tribunales niegan o desconocen virtualidad creadora o conformadora de derechos y obligaciones a la voluntad expresada por los contratantes, anteponen a sus previsiones y disposiciones las de una fuente cualquiera de Derecho o anulan, restringen o condicionan sus efectos a tenor de una norma legal insusceptible de constreñirla' . El recurso no imputa sin embargo a la sentencia apelada la anteposición de una fuente de Derecho a la voluntad contractual de los litigantes, sino la errónea valoración judicial de aquella voluntad plasmada en los contratos y documentos referidos; pero sucede precisamente lo contrario, dado que el consentimiento prestado por los litigantes respecto de la entrega de las viviendas, urbanización y sus accesorios se proyectó de la forma expuesta y, precisamente por ser la voluntad contractual la indicada en la sentencia recurrida que nosotros hemos admitido, no existe vulneración alguna del principio invocado, sino que lo que se hace prevalecer es esa voluntad contractual que es la que determina el cumplimiento de la obligación asumida por la entidad promotora demandada y ahora recurrente.

En consecuencia, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.-La desestimación del recurso determina la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC. y por igual razón hemos de acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por IMIRUN, S.A.representada por la Procuradora Sra. Sarasa Astrain y defendida por el Letrado Sr Benac, frente a la sentencia dictada el día 9 de octubre de 2017 por el IImo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Pamplona en autos de juicio ordinario número 350/2016, en los que ha sido parte apelada la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Pamplona representada por el Procurador Sr. Araiz y dirigida por el Letrado Sr. Tudanca; debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la recurrente el pago de las costas de la alzada; acordando asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.