Sentencia CIVIL Nº 628/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 170/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4316342120198053927

Recurso de apelación 170/2020 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPAD)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 123/2019

Parte recurrente/Solicitante: Amalia

Procurador/a: Mª ASSUMPCIO POLO AIBAR

Abogado/a: Javier Ignacio Prieto Rodriguez

Parte recurrida: Raúl

Procurador/a: MONTSERRAT BORRELL FELIX

Abogado/a: Manuela Perea Arroyo

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 628/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 14 de octubre 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 170/200 frente a la sentencia de 6 septiembre 2019, recaído en Guarda y Custodia nº 123/2019, tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 Nº 3, a instancia de Dña. Amalia, como demandante-apelante, y D. Raúl, como demandado-apelado, con intervención del Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se atribuye a ambos progenitores tanto el ejercicio de la patria potestad como la guarda y custodia sobre los dos menores comunes, Carlos Daniel y Luis Alberto. Dicha guarda se distribuirá por semanas alternas, teniendo lugar los intercambios los lunes, de modo que el progenitor que finalice su periodo de guarda conducirá a los menores al centro escolar por la mañana, y el que inicie su periodo los recogerá a la salida de la tarde. No obstante, cuando no se trate de un día no lectivo o cuando, por cualquier otra circunstancia, no fuera posible el intercambio o el reintegro en el centro escolar, éste se efectuará a las 17 horas en el domicilio del progenitor que finalice su periodo de guarda.

Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad entre ambos progenitores con arreglo a las siguientes previsiones, quedando en suspenso el régimen anteriormente expuesto:

-Semana Santa. El primer periodo abarcará desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20 horas del Miércoles Santo; y el segundo, desde ese momento hasta la reanudación de las clases.

-Navidad. El primer periodo abarcará desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta las 20 horas del 30 de diciembre; y el segundo, desde ese momento hasta la reanudación de las clases.

-Verano. Se dividirán en cuatro periodos alternos durante los meses de julio y agosto: el primero, desde las 9 horas del día 1 de julio hasta las 9 horas del día 15 de julio; el segundo, desde ese momento hasta las 9 horas del día 31 de julio; el tercero, desde ese momento hasta las 9 horas del día 15 de agosto; y el cuarto, desde ese momento hasta las 9 horas del día 31 de agosto.

-A falta de acuerdo, en todos los periodos vacacionales descritos, elegirá la madre en los años impares y el padre en los pares. Los hijos comunes será recogidos en el domicilio del progenitor que termine su periodo de guarda.

Se fija una pensión de alimentos, en favor de los menores comunes, de 100 euros por cada uno de ellos, es decir, un total de 200 euros. Dicha cantidad será ingresada por el Sr. Raúl, durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Amalia, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Asimismo, los gastos extraordinarios (incluyendo expresamente los derivados de las actividades de teatro y gimnasia) y los de comedor, será satisfechos del siguiente modo: dos tercios a cargo del padre y un tercio a cargo de la madre.

Se establece una prestación alimentaria, en favor de la Sra. Amalia y a cargo del Sr. Raúl, de 150 euros mensuales durante doce mensualidades.

No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Dña. Amalia pide la adopción de medidas de guarda, custodia y alimentos a favor de los hijos menores, Carlos Daniel, nacido el NUM000-2012, y Luis Alberto, nacido el NUM001-2014, reclamando su guarda exclusiva con un régimen de estancias paternas en fines de semana alternos con dos días entresemana, martes y jueves, sin pernocta, mitad de vacaciones, una pensión de alimentos de 700.-€ mensuales, gastos extras por mitad, y una pensión alimentaria de 450.-€ mes durante cinco años.

Al tiempo solicita medidas provisionales que se dejaron sin efecto por las previas solicitadas por el padre en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Tarragona (216/2019), resueltas por auto de 28 junio 2019, en las que se acordó la guarda materna de los dos hijos, visitas en fines de semana alternos del padre y dos días entre semana con pernocta, una pensión de alimentos para los hijos de 600.-€ mensuales (300.-€ hijo), gastos extras por mitad, y una pensión alimentaria de 250.-€ mensuales durante un año.

2.-Se opuso D. Raúl pidiendo para sí la guarda y, alternativamente, la custodia compartida por semanas alternas, con alimentos ordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, y obligación de ingresar 300.-€ cada mes en una cuenta conjunta para atender los extraordinarios, rechazando la pensión alimentaria reclamada.

3.-La sentencia de primer grado estima en parte la demanda; acuerda la guarda compartida de los hijos por semanas alternas, con intercambio los lunes en el colegio, y de no ser lectivo o cuando, por cualquier otra circunstancia, no fuera posible, a las 17 h. en el domicilio del progenitor que finalice su periodo de guarda; vacaciones de navidad y semana santa por mitad; las de verano, los meses de julio y agosto, cada quince días; a falta de acuerdo elegirá la madre los años impares y el padre los pares; una pensión mensual de alimentos de 100.-€ por cada uno de los hijos; gastos extraordinarios, incluidos los de teatro, gimnasia y comedor escolar, a cargo del padre en dos tercios y de la madre en un tercio; una pensión alimentaria de 150.-€ durante doce meses; sin costas.

La actora apela y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1.-Planteamiento.

El recurso objeta la organización familiar acordada reiterando la petición de que sea exclusiva materna, el régimen de estancia y comunicación de los menores durante los periodos lectivos debe ampliarse a festivos y puentes inmediatamente anteriores y consecutivos al fin de semana, además de dos días entresemana sin pernocta, y las de verano se repartan por semanas no por quincenas, así como la elevación de la contribución alimenticia del padre a 700.-€ en cualquier clase de guarda, y una pensión alimentaria de 450.-€ durante cinco años.

2.-Sistema de organización familiar. Guarda compartida o exclusiva.

El primer motivo de apelación tiene que ver con la organización familiar interesando la guarda exclusiva materna, tal y como se acordó por ambos progenitores al producirse la ruptura de la convivencia en febrero 2019 y en las medidas provisionales previas del mes de julio siguiente (216/2019, Nº 5 Tarragona), lo que se enfrenta con la alegación formulada por el padre-apelado de que desde junio 2019 se sigue un sistema de custodia compartida de ambos menores sin ninguna incidencia.

Si prescindimos de este último hecho, que no ha sido contradicho por la apelante, y nos atenemos a los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat para determinar el régimen y forma de ejercer la guarda, debemos compartir la idea expresada en las medidas previas de que la progenitora fue la persona que, desde el nacimiento de los dos hijos menores en 2012 y 2014, se encargo principalmente de su cuidado y atención por dos razones principales: una, dejo de trabajar, o se le extinguió la relación laboral como educadora con la Diputación de Tarragona, al tiempo del nacimiento del primer hijo, rechazando sucesivas ofertas de trabajo durante el año 2013, lo que encaja con un reparto familiar y tradicional de roles; y dos, el horario laboral del apelado le impedía, al menos durante los años 2015 a 2018 en que entraba a trabajar a las 7'45 h. y salía a las 17'03 h., con retenes y turnos rotativos, dedicarse a sus hijos, lo que no impide que puntualmente lo haya hecho. Únicamente a partir del año 2019 ese horario se flexibiliza y pasa a ser de 7'45 h. a 14'58 h, permitiéndole esa atención tanto antes como después de la finalización del horario lectivo de los menores.

A partir de la quiebra de la convivencia en febrero 2019, las posiciones de ambos progenitores se alejan pues mientras la madre apelante sostiene que convinieron una guarda exclusiva materna con un régimen de fines de semana alternos y dos días entresemana, el padre defiende que la madre se marcho de la vivienda familiar y literalmente le impidió ver a los hijos. A todo ello la progenitora afirma que el padre no le abono cantidad alguna en concepto de alimentos para los hijos hasta las medidas previas, incluso dejó de pagar las clases de inglés que recibían, sabedor como era de su carencia absoluta de ingresos, debiendo acudir a sus familiares para atender su propio sustento y el de la prole. En definitiva, existió un incumplimiento de las relaciones parentales por ambas partes y falta de cooperación mutua en el bienestar de sus hijos, lo que puede explicarse por el natural encono que suele acompañar toda ruptura.

La situación y distancia del domicilio de ambos progenitores en relación con el centro escolar donde los menores cursan sus estudios también ha sido invocada como motivo para denegar la custodia compartida. Dice la apelante que desde su domicilio, en realidad de la abuela que es donde reside en este momento, en DIRECCION001 ( DIRECCION002), hasta el Institut-Escola L'Agulla ( DIRECCION002), hay una distancia que puede superarse en cuatro minutos, mientras desde el domicilio paterno en DIRECCION003 hay más de 20 km y un tiempo teórico de desplazamiento superior a los 20 minutos que señala la sentencia. De partida esta afirmación es cierta pero no creemos que sea determinante para denegar una custodia compartida. Hoy, en muchas ciudades, los tiempos de ida y regreso escolar de los menores son superiores a la media hora. Lo crucial en estas circunstancias es la existencia de buenas comunicaciones y atención de sus progenitores y, naturalmente, que no perjudique su estabilidad convirtiendo a los menores en 'niños maleta' que van y vienen, perdiendo tiempo y energías que pueden dedicar a sus atenciones escolares (deberes, estudios) y sociales (amigos).

Igualmente, invoca la madre apelante el modelo educativo dispar de ambos progenitores extrapolando la situación vivida en el periodo en que después de las medidas provisionales pasaron a estar con el padre los fines de semana. Aduce que los hábitos alimenticios e higiénicos de los niños dejaban que desear. Entendemos que debe contextualizarse a la época en que empezaron las visitas paternas: mes de julio, vacaciones escolares, más actividades lúdicas, etc. No es definitorio de un proyecto educacional. Si persisten estos hechos, si no se cuidan las rutinas y el orden, la progenitora estará en su derecho a pedir que se reconduzca la situación. Para ello está la obligada comunicación y dialogo que debe existir entre los progenitores en interés de garantizar el bienestar y salud de los hijos.

Debemos referirnos también al informe emitido por la sicóloga Sra. Edurne (perito demandado-apelado), que examino a los menores y al padre, no así a la madre que no acudió. Sus conclusiones pasan por reconocer que el padre posee adecuadas capacidades parentales para hacerse cargo del cuidado y de la atención que los menores precisan para su adecuado desarrollo. Su estilo educativo de tipo personal-asistencia es funcional y se adapta a las necesidades de los hijos. Valora un proyecto de guarda compartida centrada en los hijos que califica como realista y viable. Admite capacidad para el desempeño pues conoce las necesidades de los menores, el horario laboral le permite compaginarlo y tiene el apoyo de la familia extensa (madre y hermana).

Resumiendo, la madre era la progenitora de referencia pero no se revelan obstáculos para el ejercicio de la custodia compartida por el progenitor que ha adaptado en 2019 su horario laboral para hacerlo compatible con la atención y el cuidado de los hijos menores. De hecho, desde el auto de medidas provisionales, coincidiendo con el verano, los niños han pasado a estar semana a semana con cada uno, tal y como dice el apelado y viene a reconocer la apelante también en la pág. 5 ' in fine'de su escrito de recurso, sin que se haya revelado inconvenientes o disfuncionalidad en su desarrollo, incluso la madre reconoce que vienen contentos de las estancias con el padre.

Por todo lo anterior, si hemos dicho con reiteración que la custodia compartida es el sistema más aconsejable, no el preferente como equivocadamente recoge la sentencia, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, evitando la sensación de vencedores y vencidos, y manteniendo un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, debemos concluir que al no advertir en la conducta del padre-apelado riesgo para el interés superior de los menores sino garantía de su estabilidad, integridad física y sicológica, y educacional, debe confirmarse este extremo de la sentencia.

3.-Ampliación de las comunicaciones semanales y estancias vacacionales de verano.

La ampliación del régimen de visitas propuesto por la madre-apelante, queda descartado desde el momento en que se opta por la guarda compartida y no por la exclusiva pretendida. En cambio, si procede acceder a que el periodo vacacional de verano de los meses de julio y agosto se distribuya por semanas, tal y como los progenitores acordaron -alegaciones-, permitiendo que los menores no estén separados de los progenitores por periodos largos en atención a su edad, y no por quincenas como hace la sentencia sin ofrecer razón alguna que justifique el cambio de la voluntad parental.

Los intercambios se realizaran a las 20 h. en el domicilio del progenitor que termine su periodo de guarda, correspondiendo la elección a la madre los años impares y al padre los pares.

4.-Pensión alimenticia y posición socio-económica de los progenitores.

La pretensión materna es que la pensión fijada en sentencia de 100.-€ para cada hijo se eleve a la cantidad de 700.-€ mensuales (350.-€ por hijo), con independencia del modelo de organización familiar.

Reiterada jurisprudencia declara que para la fijación de los alimentos deben ponderarse las posibilidades económicas de los progenitores y las necesidades de los menores ( art. 237-1 y 9 CCCat), conforme al principio de proporcionalidad, lo que nos obliga al examen al estatus familiar.

El padre dispone de una vivienda en propiedad en DIRECCION003, donde reside, por la que abona una hipoteca de unos 900.-€ mensuales, además trabaja por cuenta ajena en la empresa Repsol con un salario que ha evolucionado en términos netos y anualizados del siguiente modo:

a) IRPF 2016.- 44.745,81.-€ = 3.728,81.-€ mes.

b) IRPF 2017.- 44.046.-€ = 3.670,50.-€ mes.

c) IRPF 2018.- 49.750,81.-€ = 4.145,90.-€ mes.

No se tienen en cuenta a estos efectos los resultados fiscales que dependen de circunstancias personales de cada sujeto pasivo. Tampoco los vehículos cuyo valor desconocemos y no son de gama alta.

La madre demanda empleo y carece de ingresos, reside en una vivienda con la abuela materna.

Los menores van a un colegio público y tienen los gastos propios de su edad. No hay necesidades especiales.

Desde esa idea de proporcionalidad que preside la fijación de la cuantía alimenticia deben tenerse en cuenta no solo los ingresos salariales sino también las 'posibilidades' económicas de los progenitores ( art. 237-9.1 CCCat), que además la sentencia ha considerado los gastos de comedor -así como los de teatro y gimnasia- como extraordinarios a pagar en la proporción que señala (2/3 x 1/3), y tomando como orientación el baremo del CGPJ que no tiene en cuenta los gastos de vivienda, la pensión de alimentos se establece en la suma de 700.-€ (350.-€ para cada hijo).

5.-Prestación alimentaria.

El importe solicitado por la apelante es de 450.-€ durante el plazo de cinco años. Tiene en cuenta la duración de la convivencia y su dedicación a la familia, la falta de ingresos y el tiempo que tardara en incorporarse al mercado laboral.

Se trata de una prestación con un componente alimentario que se refuerza al establecer como requisito para su procedencia la existencia de un estado de necesidad del acreedor para poder atender adecuadamente su sustentación ( art. 234-10.1 CCCat), por lo que habrá que acudir a las normas generales sobre alimentos para delimitar su contenido, de conformidad con el art. 237-1 CCCat.

Como presupuestos para su concesión se establecen alternativamente dos: a) que la necesidad se haya producido como consecuencia de la convivencia, y b) que la guarda de los hijos comunes perjudicara la capacidad del que la reclama para la obtención de ingresos suficientes para su adecuado mantenimiento ( art. 234-10.1.a) y b) CCCat).

En consecuencia, no puede asimilarse a la prestación compensatoria sino que está dirigida a atender la adecuada sustentación del conviviente que, en caso de ruptura de la unión estable de pareja, tenga disminuida su capacidad para obtener ingresos en relación con el otro miembro de la pareja, y su contenido habrá de incluir todo lo necesario para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica del alimentista y su cuantía se determinara el proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona obligada a prestarla ( STJC 89/2018, de 19 noviembre, 3/2017, de 3 enero y 21/2005, de 9 mayo).

Además, el supuesto de guarda será esencialmente de atribución exclusiva o unilateral a favor de un progenitor, acreedor de la pensión, por ser la dedicación al cuidado de los menores lo que le impide o limita la obtención de medios económicos propios, siendo mas difícil pensar que pudieran tener cabida los casos en que se ejerza la guarda de manera compartida por ambos progenitores, salvo que el reparto de tiempo y responsabilidades sea mayor en uno de los progenitores respecto al otro, y siempre que esa mayor dedicación sea el motivo que le dificulte o impida la obtención de ingresos propios.

Del examen de la prueba practicada resulta que la apelante: a) ha convivido un total de 10 años (2009/2019), tal y como reconoce el apelado en la demanda de solicitud de medidas previas; b) en la actualidad busca empleo, dispone de preparación profesional como educadora especial y la edad (44 año) no ha de suponer un obstáculo para alcanzarlo, de hecho en 2017 trabajo durante 120 días; y c) carece de vivienda donde residir -lo hace en casa de su señora madre- y naturalmente aspira a tener vida independiente.

Así, por causa de reducción de la capacidad de generar ingresos con motivo de la convivencia, el tiempo se eleva a dos años y la cuantía se fija en la suma de 450.-€, en la inteligencia de que será suficiente, considerando las dificultades para ello derivadas de la actual crisis sanitaria y económica, para que pueda reincorporarse a la vida laboral.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Dña. Amalia frente a la sentencia de 6 septiembre 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de DIRECCION000, en Guarda, Custodia y Alimentos nº 123/2019, que se anula en parte, acordando:

a) Las estancias vacacionales de verano, julio y agosto, lo serán por periodos semanales, realizándose los intercambios a las 20 h. en el domicilio del progenitor que termine su periodo de guarda, correspondiendo la elección a la madre los años impares y al padre los pares.

b) La pensión de alimentos se establece en la suma de 350.-€ para cada uno de los menores, actualizables según IPC de ámbito nacional.

c) La prestación alimentaria se fija en la suma de 450.-€ mensuales durante dos años.

d) Mantenemos el resto de pronunciamientos.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

Y devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.