Sentencia CIVIL Nº 628/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2668/2018 de 24 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 628/2020

Fecha de sentencia: 24/11/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2668/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 05/11/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13.ª

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: RSJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 2668/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 628/2020

Excmos. Sres.

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 24 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell. Es parte recurrente la entidad Banco de Sabadell S.A., representada por la procuradora Blanca M. Grande Pesquero y bajo la dirección letrada de Santiago Aitor Alonso Larruscain. Es parte recurrida Diana, representada por la procuradora María Isabel Torres Ruiz y bajo la dirección letrada Oscar Serrano Castells.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.Tramitación en primera instancia

1. El procurador Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de Diana, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell, contra la entidad Banco de Sabadell S.A., para que se dictase sentencia por la que:

'estimando íntegramente la presente demanda, y que contenga los siguientes pronunciamientos:

'1.- Se declare la nulidad (ya sea radical o relativa, según se expuso) del contrato de permuta financiera celebrado entre las partes en fecha 24 de julio de 2008, así como del contrato accesorio de fecha 19 de diciembre de 2011. Como consecuencia de esta declaración, se condene al Banco de Sabadell SA, a la restitución de todas las cantidades cobradas en ejecución de este contrato una vez compensadas las cantidades percibidas por mi representada y que hasta la fecha de interposición de esta demanda ascienden a 848.093,67 €, más las que se pudieran devengar y pagar por mi representada hasta la finalización de este procedimiento; más los intereses legales que correspondan sobre estos importes desde las respectivas fechas de pago de cada una de las liquidaciones devengadas y hasta su efectivo pago.

'2.- Para el caso de no estimarse la nulidad del contrato de permuta financiera, pero si la nulidad por abusivo del contrato de fecha 19 de diciembre de 2011, subsidiariamente, interesa al derecho de esta parte que se declare el incumplimiento por parte de Banco de Sabadell, SA, de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de la permuta objeto de la presente demanda, en los términos recogidos en la demanda. Como consecuencia de esto, se declare resuelto el contrato de permuta financiera objeto de las presentes actuaciones y así mismo, se condene al Banco de Sabadell, SA, al pago en concepto de daños y perjuicios, de todas las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de este contrato una vez compensadas las cantidades percibidas por mi representada y que hasta la fecha de interposición de esta demanda ascienden a 848.093,67 €, más las que se pudieran devengar y pagar por mi representada hasta la finalización de este procedimiento; más los intereses legales que correspondan sobre estos importes desde las respectivas fechas de pago de cada una de las liquidaciones devengadas y hasta su efectivo pago.

'3.- Se condene a Banco de Sabadell SA al pago de las costas judiciales causadas en la presente instancia'.

2.La procuradora Teresa Prat Ventura, en representación de la entidad Banco de Sabadell S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

'que desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora'.

3.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell, dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Fallo: Debiendo estimar y estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Toll Musteros en nombre y representación de Dña. Diana contra Banco Sabadell, S.A.

'Debiendo declarar y declarando la nulidad de la renuncia efectuada por la actora en fecha 19 de diciembre de 2011.

'Debiendo declarar y declarando la resolución contractual del contrato de permuta financiera celebrado entre las partes en fecha 24 de julio de 2008 debiendo restituirse éstas sus respectivas prestaciones más el interés legal del dinero desde las fechas en que fueron percibidas las meritadas cantidades.

'Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.Tramitación en segunda instancia

1.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Banco de Sabadell S.A.

2.La resolución de este recurso correspondió a la Sección 13.ª de la Audiencia Provincia de Barcelona mediante sentencia de 18 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Fallamos: Que, desestimando el recurso de apelación de la demandada Banco Santander, S.A., se confirma la Sentencia de 20 de junio de 2016 dictada en los autos nº 311/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante, y con pérdida del depósito para recurrir'.

3.Instada la aclaración de la anterior resolución por la representación procesal de Diana; la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial dictó auto de aclaración de fecha 29 de enero de 2018 con la siguiente parte dispositiva:

'Ha lugar a la aclaración solicitada por la actora apelada Dña. Diana, en relación con los fundamentos de derecho y el fallo de la Sentencia de 18 de diciembre de 2017, dictada en el rollo de apelación nº 1117/16, de modo que donde dice 'Banco Santander, S.A.', debe decir 'Banco Sabadell, S.A.''.

TERCERO.Interposición y tramitación del recurso de casación

1.La procuradora Teresa Prat Ventura, en representación de la entidad Banco de Sabadell S.A., interpuso recurso de casación ante la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Los motivos del recurso de casación fueron:

'1º) Infracción del art. 1124 CC.

'2º) Infracción del art. 1124 CC'.

2.Por diligencia de ordenación de 1 de mayo de 2018, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13.ª) tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3.Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad Banco de Sabadell S.A., representada por la procuradora Blanca M. Grande Pesquero; y como parte recurrida Diana, representada por la procuradora María Isabel Torres Ruiz.

4. Esta sala dictó auto de fecha 1 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 18 de diciembre de 2017, aclarada por auto de 29 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 1117/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 311/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Sabadell'.

5.Dado traslado, la representación procesal de Diana presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6.Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2020, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

El 24 de julio de 2008, Diana concertó un préstamo hipotecario con Banco Sabadell, S.A. por un importe de 3.000.000 euros, que vencía a los quince años. Por recomendación de la directora de la sucursal del banco, la Sra. Diana concertó también un CMOF y una permuta financiera sobre un nocional de 5.351.522,58 euros, con liquidaciones anuales y con una duración de siete años.

Ante la imposibilidad de hacer frente a los costes del swap y las cuotas hipotecarias, sobre las que operaba una cláusula suelo que le impedía beneficiarse de la bajada del Euribor al cual estaba referenciado el interés variable, las partes, primero, novaron el préstamo hipotecario el 22 de julio de 2010, y luego el 19 de diciembre de 2011, volvieron a novar las condiciones del préstamo hipotecario (se amplió la carencia de pago del capital a 45 meses y se suprimió la cláusula suelo a cambio del aumento del diferencial). En este último documento, de 19 de diciembre de 2011, la Sra. Diana renunciaba al ejercicio de acciones judiciales por las consecuencias negativas del swap.

Tras una primera liquidación positiva del swap, a favor del cliente, de 18.990,47 euros, siguieron después unas liquidaciones negativas que hasta la de 2014 ascendían a 848.093,67 euros.

2.La Sra. Diana interpuso una demanda en la que ejercitaba como acción principal, la de nulidad del contrato de permuta financiera de 24 de julio de 2008 y del contrato accesorio de 19 de diciembre de 2011, y pedía, en su consecuencia, que se ordenara la recíproca restitución de prestaciones percibidas con las liquidaciones de la permuta financiera. Con carácter subsidiario, para el caso en que no se estimara la nulidad de la permuta financiera, se pedía que fuera declarado el incumplimiento por parte del banco 'de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de la permuta objeto de la presente demanda'; y, como consecuencia de esto, se declarara resuelto el contrato de permuta financiera y se condena al banco al pago en concepto de daños y perjuicios de todas las cantidades indebidamente cobradas en ejecución del contrato una vez compensadas las cantidades percibidas por la Sra. Diana, más los intereses legales.

3.La sentencia de primera instancia, en primer lugar y frente a la objeción formulada por el banco demandado, declaró la nulidad de la renuncia al ejercicio de las acciones relativas a las liquidaciones de la permuta financiera de 19 de diciembre de 2011. Luego, entró a analizar la validez del contrato de permuta financiera de 24 de julio de 2008, y desestimó la acción de nulidad por error vicio, provocado por el incumplimiento de los deberes de información, al considerar caducada la acción.

Después, entró a analizar la acción de resolución del contrato de permuta financiera y la estimó, sobre la base del incumplimiento de las obligaciones de información al inversor minorista de las características del producto y de los riesgos que entrañaba:

'por todo lo expuesto debe declararse la resolución del contrato habida cuenta que el incumplimiento en que incurrió la demandada relativa a la omisión de información al cliente, o falta de precisión de los riesgos del producto y del coste de cancelación, son elementos esenciales del contrato'

Y ordenó la recíproca restitución de las prestaciones percibidas con el interés legal desde la correspondiente fecha.

4.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el banco, que impugnó el pronunciamiento que estimaba la resolución del contrato de permuta financiera de 24 de julio de 2008, así como la declaración de nulidad de la renuncia de acciones contenida en el contrato de 19 de diciembre de 2011. La Audiencia desestimó el recurso y, por eso, confirmó los pronunciamientos de la primera instancia.

Por lo que interesa ahora, respecto de la impugnación del pronunciamiento sobre la resolución del contrato de préstamo hipotecario, la sentencia de apelación razona en el siguiente sentido:

'Por lo tanto, en el presente caso, atendidos los actos anteriores, coetáneos, y posteriores a la celebración del contrato de permuta financiera de tipos de interés, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que la demandante, en el momento de la suscripción del contrato, se encontraba en la creencia errónea de que se le había ofrecido, y que estaba suscribiendo, una cobertura de la subida de los tipos de interés, vinculada a la financiación por medio de los préstamos hipotecarios concedidos por la misma entidad, en su condición de cliente habitual, y por su relación de confianza con los empleados de la demandada, y no una operación de permuta financiera de tipos de interés que, según la Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010), tiene un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios, basada en las variaciones de los índices utilizados.

'En consecuencia, procede la confirmación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, estimatorio de la pretensión subsidiaria de resolución del contrato que es objeto del pleito, por ausencia de cumplimiento del deber relevante de información a cargo de la demandada, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación'.

5.La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por el banco demandado, sobre la base de dos motivos.

SEGUNDO.Recurso de casación

1.Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción del art. 1124 CC, pues las obligaciones en cuyo incumplimiento se ha fundado la resolución del contrato son de una fase anterior a la perfección del contrato que se resuelve.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.Estimación del motivo. Procede estimar el motivo porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC, 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento' ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre).

De la argumentación que sirve de base para la estimación de la acción subsidiaria de resolución del contrato de permuta financiera, tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, se desprende con toda claridad que el incumplimiento de las obligaciones por parte del banco, que se anudan a la resolución del contrato, son anteriores a su perfeccionamiento y se refieren a la información sobre los concretos riesgos de la permuta financiera y el coste de cancelación.

3.Es innecesario el análisis del segundo motivo de casación, que impugna el mismo pronunciamiento que acabamos de dejar sin efecto como consecuencia de la estimación del motivo primero.

4.La consecuencia de estimar el recurso es dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se acuerda la resolución del contrato, asumir la instancia y entrar a resolver la pretensión de indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales de información, que se ejercitaba a continuación de la petición de resolución del contrato.

Como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo.

En la instancia se ha constatado el incumplimiento de las obligaciones de información sobre las características de la permuta financiera y sus concretos riesgos, contenidas en el art. 79 bis.3 LMV, al apreciar correctamente que el banco demandado no había probado que, en el momento de la suscripción del swap (24 de julio de 2008), 'ofreciera al cliente una información adecuada sobre las características de la operación puramente especulativa concertada'.

De tal forma que sobre la base del incumplimiento de las obligaciones de información sobre las características de la permuta financiera y sus concretos riesgos, procede la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, que en este caso vienen representados por el saldo final negativo para la demandante de las liquidaciones a que ha dado lugar la permuta financiera. El saldo de las liquidaciones negativas existente al tiempo de la presentación de la demanda devengará el interés legal desde entonces; y las liquidaciones posteriores devengarán a su vez intereses desde el momento de su devengo y sin perjuicio de que, en su caso, de ser de signo contrario se compensen.

TERCERO.Costas

1.La estimación del recurso de casación, conlleva que no hagamos expresa imposición de las costas generadas por el recurso ( art. 398.2 LEC), y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir en casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª, apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.La estimación del recurso de casación ha supuesto la estimación en parte del recurso de apelación, en cuanto que se ha desestimado el pronunciamiento sobre resolución del contrato, sin perjuicio de la estimación de la petición de indemnización de daños y perjuicios. Razón por la cual, tampoco hacemos expresa condena de las costas de apelación ( art. 398.2 LEC).

3.Estimadas en parte las pretensiones de la demanda, tampoco hacemos expresa condena de las costas de primera instancia ( art. 394 LEC).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.ºEstimar el recurso de casación interpuesto por Banco Sabadell, S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13.ª) 18 de diciembre de 2017 (rollo núm. 1117/2016), que modificamos en el siguiente sentido.

2.ºEstimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Sabadell, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell de 20 de junio de 2016 (juicio ordinario 311/2015), en el siguiente sentido.

3.ºEstimar en parte de la demanda interpuesta por Diana contra Banco Sabadell, S.A., y declarar la nulidad de la renuncia de acciones contenida en el contrato de 19 de diciembre de 2011, así como condenar a Banco Sabadell, S.A. a pagar, como indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones de información en la relación de asesoramiento previa que dio lugar a la contratación de la permuta financiera de 24 de julio de 2008, en el importe del saldo final negativo para la demandante de las liquidaciones a que haya dado lugar la permuta financiera. También se condena al pago de los intereses legales devengados desde la demanda por el saldo de las liquidaciones existente al tiempo de su formulación, y a los que se devenguen de las liquidaciones negativas posteriores.

4.ºNo hacer expresa condena de las costas de casación, apelación ni de primera instancia.

5.ºAcordar la devolución del depósito constituido para recurrir en casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.