Sentencia CIVIL Nº 628/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 798/2022 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00628/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EAC

N.I.G.47186 42 1 2021 0008258

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000798 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002054 /2021

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: OSCAR JUAN ABRIL VEGA

Abogado: PATRICIA GUALDE CAPO

Recurrido: Leonor, Cesareo

Procurador: MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ, MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ

Abogado: DIEGO ALONSO CALLE, DIEGO ALONSO CALLE

S E N T E N C I A NUM. 628

Ilmos Magistrados Sres.:

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. IGNACIO MARTIN VERONA

D. FERNANDO QUINTANA LOPEZ -Ponente-

En VALLADOLID, a siete de octubre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002054 /2021, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 0000798 /2022, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. OSCAR JUAN ABRIL VEGA, asistido por la Letrada Dª. PATRICIA GUALDE CAPO, y como parte apelada, Leonor, Cesareo, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ, asistido por el Abogado D. DIEGO ALONSO CALLE, sobre nulidad de clausula contractual y reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FERNANDO QUINTANA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2022, en el procedimiento de Juicio Ordinario núm. 2054/21 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Que, ESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador Dª Mª Eugenia López Arnaiz en nombre y representación de DON Cesareo Y DOÑA Leonor, contra la entidad BANKINTER S.A.,representada por el Procurador D. Oscar Juan Abril Vega:

Debo DECLARAR Y DECLAROla nulidad parcial POR ABUSIVOdel préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes el día 26 de febrero de 2008, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros, dejando subsistente el resto del contrato, de manera que la cantidad adeudadasea el saldovivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros,debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés a la referencia pactada para el euro (Euribor más el diferencial del 0,50%), CONDENANDOa la demandada a determinar el capital pendiente de amortizar en euros, resultando de disminuir del importe prestado de 272.000 € las cantidades pagadas en concepto de principal e intereses, también convertidos en euros, debiendo la demandada recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el capital actual pendiente de pago en euros, tomando como índice de referencia del Euribor más el diferencial pactado, y excluyendo las cantidades que pudieran haber sido cobradas por comisión de cambio, más la devolución de los intereses legales correspondientes.

A su vez, DEBO DECLARAR Y DECLARO La nulidad DE LA cláusula cuarta EN LO que se refiere a de comisión por reclamación de posiciones deudorasdel PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 26 de febrero de 2008 celebrado entre las partes, CONDENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por esa declaración,a la eliminación de la precitada condición general de la contratación.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER SA, oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 7 de septiembre de 2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad BANKINTER SA, recurre en apelación la sentencia de instancia de fecha 26 de enero de 2022, y por la que estimando íntegramente la demanda formulada contra esta por don Cesareo y doña Leonor declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre las partes mediante escritura pública de fecha 26 de febrero de 2008, en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros, condenando a la entidad demanda a eliminar el referido clausulado y considerar el contrato como un préstamo en euros con los efectos y consecuencias que señala en su fallo trascrito en el apartado de antecedentes de hecho de esta resolución.

Igualmente la sentencia declara la nulidad por abusiva de la estipulación relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a su eliminación.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada

La recurrente cuestiona los pronunciamientos relativos a la nulidad de las cláusulas multidivisa articulando los siguientes motivos:

En primer lugar se alega error en la valoración de la prueba en el sentido de que la parte actora no ostenta la condición de consumidor y por tanto no puede aplicarse la normativa de la ley para la defensa de los consumidores y usuarios.

En segundo lugar error en la valoración de la prueba pues se ha superado el control de transparencia, tanto formal como material.

En tercer lugar la falta de abusividad del préstamo litigioso, planteando la imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas del préstamo referidas a la opción multidivisa pues las cláusulas objeto de litigio quedan excluidas del control de abusividad, ex artículo 1.2 de la Directiva 93/13 y subsidiariamente porque no concurren los requisitos para considerar abusividad dado que no provocan desequilibrio.

En cuarto lugar indebida desestimación de la prescripción de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y de restitución, y del retraso desleal.

Y en relación con la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras se afirma su validez.

Los demandantes se oponen al recurso rechazando todos y cada uno de los motivos alegados de adverso.

SEGUNDO.- Planteados en estos términos el recurso, comenzando por las cuestiones de naturaleza procesal se aduce en primer lugar por la entidad apelante que la acción de nulidad ha sido ejercitada con retraso desleal, al haber transcurrido muchos años desde que se concertó el contrato de préstamo. Entendemos que no cabe apreciar en este caso retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción, pues los prestatarios la han deducido cuando ha trascendido al público conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de las mismas, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado. Tal conocimiento y no solo el tiempo que haya transcurrido desde la suscripción del contrato y la aplicación del clausulado que se cuestiona es elemento determinante a la hora de concluir la inexistencia de mala fe o retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Sobre el motivo del recurso atinente a la prescripción de las acciones ejercitadas, hemos de reproducir el criterio expresado en diversas sentencia dictadas por esta Sala en relación con esta cuestión, entre ellas la sentencia de 12 de mayo de 2022 que señala que 'las propias razones expuestas en la sentencia recurrida, en la que se indica que la acción de nulidad ejercitada no está sujeta a plazo de caducidad alguno, serían también suficientes para que no pudiera tener acogida esta excepción, pues visto suplico de la demanda y los fundamentos de la sentencia es evidente que la acción principal ejercitada y que ha sido judicialmente acogida no es una acción basada en la existencia de un error y/o vicio del consentimiento ex artículo 1301 del Código civil, sino en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado; acción esta que tiene su fundamento legal en lo dispuesto en la Ley de Consumidores y Usuarios ( artículos 8, 82 , 83.1 del TRLGCU), Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 7, 8 y 9.2) y Directiva 93/13 de la Unión Europea, que es una normativa de carácter imperativo y cuyo incumplimiento viene sancionado con una nulidad radical y de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas afectadas ' que se tendrán por no puestas ', no estando las acciones ejercitadas a tal efecto sometidas a ningún plazo de prescripción ni de caducidad, como es criterio de esta Audiencia Provincial (sentencias de 9 de enero de 2017 ó 13 de marzo de 2020) en consonancia con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de febrero de 2007, 25 y 29 de noviembre de 2015 ); sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes'

TERCERO.- En segundo lugar se afirma que los actores no ostentan la condición de consumidores y por tanto no puede aplicarse la normativa de la ley para la defensa de los consumidores y usuarios.

Resulta, como se expone en la sentencia recurrida, que la parte actora señaló en el acto del juicio que pidieron el préstamo para su vivienda habitual, cancelando otro previo solicitado para construir la vivienda en la que actualmente siguen residiendo y que sigue siendo su domicilio habitual, como consta en los documentos aportados con la demanda (escritura pública, escritura de poder, certificado de empadronamiento...). La propia testigo empleada del banco indicó que efectivamente con la operación se canceló una hipoteca de otra entidad que había servido para constituir su vivienda, y en la propia documentación interna de Bankinter, documento número ocho de la contestación, se indica que la 'Solicitud operación' es 'vivienda habitual'.

Por otro lado no consta que los demandantes, funcionarios destinados en el Ministerio de Interior y Defensa, desarrollen alguna actividad empresarial o mercantil que pudiera haber sido beneficiaria o destinataria del dinero obtenido por el préstamo hipotecario objeto de Litis pues la demandada ninguna actividad probatoria desplegó en ese sentido, como pone relieve también la resolución recurrida.

Nada por tanto se puede objetar a la condición de consumidor que la sentencia atribuye a los prestatarios demandantes.

CUARTO.- Siguiendo con los motivos de recurso, se afirma por la entidad apelante la imposibilidad de control de las cláusulas cuestionadas. Como dijimos en la Sentencia de 17 de marzo de 2020 sobre tal cuestión interesa reproducir la doctrina jurisprudencial contemplada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2021, dictada en relación a un préstamo similar al que ahora nos ocupa concertado en su día con Barclays Bank. Expresa dicha sentencia textualmente que:

'1.- Caixabank, sucesora de Barclays, ha realizado extensas alegaciones relativas a la imposibilidad de realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario relativas a las divisas, por impedirlo el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE . Según la recurrida, esta argumentación fue rechazada por la Audiencia Provincial. Pese a estar en disconformidad con este posicionamiento de la Audiencia Provincial, la falta de gravamen (la Audiencia Provincial confirmó la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda) le impidió recurrir en casación y por ello realiza las alegaciones al contestar el recurso, que este tribunal debe examinar.

2.- Rechazamos la tesis de Caixabank, al igual que ya hicimos, con cita de sentencias anteriores, en las recientes sentencias 99/2021, de 23 de febrero , y 188/2021, de 31 de marzo, en que Caixabank hizo estas alegaciones al aportar la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19 , Banca Transilvania para apoyar su tesis.

3.- Como dijimos en esas sentencias, tal cuestión ya había sido planteada por Caixabank en recursos anteriores a la publicación de esa sentencia del TJUE, y había sido rechazada por esta sala, al entender que las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas. El TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE 'es de interpretación estricta'. Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19 , Banca Transilvania , invocada por Caixabank, declara expresamente que 'incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio'. Y hemos rechazado de forma reiterada que las cláusulas cuestionadas reflejen normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa.

4.- En la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , habíamos declarado sobre esta cuestión:

'7.- Tampoco puede admitirse la segunda objeción opuesta por la entidad bancaria, expresada en el trámite de alegaciones sobre la STJUE del caso Andriciuc , en el sentido de que las estipulaciones cuestionadas quedan fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2.

' Este precepto dispone:

'Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva'.

' La razón por la que, según el banco, debe aplicarse tal precepto consiste en que esas estipulaciones se limitan a reflejar el principio del nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil en relación con los arts. 1753 y 1754 del Código Civil y 312 del Código de Comercio .

' 8.- La objeción debe ser rechazada. Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato'.

5.- Y en esa misma sentencia, justificábamos cómo la estimación de la pretensión de nulidad de las cláusulas relativas a las divisas no infringía tales preceptos legales, al declarar:

'Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias'.

6.- Además, aunque se anulen las cláusulas relativas a la divisa, los prestatarios seguirán devolviendo la cantidad que recibieron, que lo fue en euros, en la misma moneda en que lo venían haciendo anteriormente, que también era el euro, puesto que era esta la 'moneda funcional' del contrato, al ser la moneda en la que los prestatarios perciben sus ingresos y hacen sus pagos. En esa misma sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , en un préstamo de similares características, otorgado por la misma entidad financiera, y en el que se planteó esta misma cuestión, declaramos:

'23.- Para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar 'moneda nominal', y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar 'moneda funcional'. En la cláusula en la que se especificaba, denominada en divisa, el capital prestado, se fijaba también su equivalencia en euros.

' 24.- Los demandantes solicitaron el préstamo para hacer el pago de una cantidad de dinero determinada en euros, concretamente la cantidad necesaria para cancelar anteriores préstamos denominados en euros, cuyas condiciones consideraban más desfavorables que el préstamo denominado en divisas que Barclays les ofreció a un interés más bajo.

' La escritura pública de préstamo hipotecario preveía que el ingreso del capital prestado en la cuenta de los prestatarios se haría, como se hizo, en euros, y fijaba el tipo de cambio aplicado para hallar la equivalencia del capital denominado en divisa (yen japonés) con el capital que se entregó efectivamente en euros, que era el tipo de cambio de venta de esa divisa que tenía fijado el banco. Por tanto, el importe del capital del préstamo denominado en la divisa inicial, el yen japonés, era la equivalencia, al tipo de cambio fijado, del importe que los prestatarios necesitaban en euros.

' La valoración del bien hipotecado contenida en la escritura se hizo en euros y la fijación de la extensión de la garantía hipotecaria se hizo también en euros.

' Los prestatarios tenían sus ingresos en euros. Aunque el clausulado predispuesto por Barclays preveía la posibilidad de hacer los pagos de las amortizaciones en divisas o en euros y establecía en este último caso el tipo de cambio aplicable (tipo de cambio de compra de la divisa fijado por el banco en un determinado momento), esta segunda opción era la única que podía cumplirse de forma efectiva en la ejecución del contrato puesto que los prestatarios obtenían sus ingresos en euros. [.

' 25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria)'.

7.- Por tanto, la Audiencia Provincial, al no acoger esta argumentación de Caixabank, actuó correctamente, pues la interpretación del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE que hace la recurrida no es conforme con la jurisprudencia del TJUE y de esta propia sala'.

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial procede por tanto rechazar también este motivo del recurso.

QUINTO.- No cuestionada la consideración de condición general de la contratación de los préstamos multidivisa objeto de estas actuaciones y determinada la posibilidad de su examen desde el punto de vista de su transparencia y posible abusividad, el debate se centra básicamente en determinar si, como considera la recurrente, es errónea la valoración y consideración del control de transparencia y abusividad de la cláusula llevadas a cabo por la juzgadora. Reproche que no aprecia que esté justificado esta Sala, pues, como ya decíamos en anteriores sentencias y reiteramos en la de 22 de mayo de 2019, que aquí repetimos, en la que se enjuiciaban supuestos sustancialmente idénticos al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con aquella -prestatarios- y si estos, en cuanto consumidores medios sin especiales conocimientos financieros, recibieron una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa; significando que sobre la realidad y el alcance de ambos hechos -negociación e información- la carga de la prueba corresponde al empresario y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de 29-11 2017 ó 13-06-2018, que dice que ' ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.

En este caso el banco demandado no ha conseguido demostrar ni una cosa ni la otra. A los demandantes consumidores no cabe suponerles especiales conocimientos bancarios o financieros ni tampoco que tuvieran experiencia previa en este tipo de productos u otros similares, apreciación que no desvirtúa, como decíamos, el hecho de que los actores tuvieran otros productos bancarios pues esta circunstancia no implica por sí misma que tuviera conocimientos suficientes sobre un producto bancario tan complejo como es un préstamo en la modalidad u opción multidivisa, ni de la actividad profesional como funcionarios públicos.

La propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a su inexperiencia y falta de conocimientos financieros de los prestatarios, pues no se acredita la entrega de algún folleto informativo, tampoco una oferta vinculante con la antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1994 de 22de julio de B. España; tampoco consta la existencia de simulaciones sobre el riesgos de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia ( Libor/Euribor) ni que hubieran sido advertidos del riesgo de tipo de cambio ni de la consolidación de la pérdida en el supuesto de cambio de divisa a euros ni información correcta sobre el TAE.; significando además, que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información precontractual a efectos de la transparencia real.

SEXTO.- Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente les hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice 'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos'.

Estos extremos no resultan desvirtuados por las declaraciones de los demandantes en el acto de la vista, en las que, examinadas en su conjunto, no reconocen haber recibido ni la información ni la documentación, ni tampoco tener los conocimientos sobre el producto y sus riesgos a los que alude la demandada. así como tampoco de las declaraciones como testigo de la empleada de la entidad que comercializó el producto, lo que permite presumir un interés que se une a los inconvenientes y desconfianzas de este medio probatorio, máxime cuando además la prueba fundamental para valorar la concurrencia de los presupuestos, tanto de la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento como de la información sobre la misma, es la documental entregada a los actores y el contenido de esta, que deberá ser comprensible para un consumidor medio, como debemos calificar a aquellos, de forma que estén en condiciones de valorar con criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que supone para el contrato la aplicación del mecanismo a que se refiere la cláusula, lo que debe apreciarse del propio contenido y relación de los documentos entregados, y no tanto de las declaraciones de los demandantes ni del empleado que formalizó el contrato.

SÉPTIMO.- Sobre la abusividad en el clausulado multidivisa, hemos de insistir en que no se trata de que los prestatarios no conocieran que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa -yen o franco suizo -si no de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés, subidas y bajadas, sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de trasparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa, y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro-divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin clausulas multidivisas.

OCTAVO.- Efectivamente, abundando en relación con la inexistencia de una situación de desequilibrio a la que expresamente alude la demandada, debemos indicar que como argumenta la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, que 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él '.

En función de lo expuesto, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo').

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

NOVENO.- Por último y en relación con la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, esta Audiencia ya se ha pronunciado en diversas ocasiones, pudiéndose citar a título de ejemplo la sentencia de fecha 2 de mayo de 2019, cuando expresa:

'Tal y como señalamos en nuestra sentencia 20 de abril de 2018 en relación a este tipo de comisión, ' La validez de las comisiones viene expresamente admitida por la normativa bancaria, más ello siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente, como así recoge expresamente normativa vigente representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual 'Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto no puede haber comisión, lo que justifica la declaración de abusividad de la misma en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras. El propio Banco de España ya señala en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, que 'estas comisiones constituyen una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)... se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...), solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación , se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación. Tales consideraciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas en sí, pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes, ya que la buena práctica bancaria debe estar vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Por lo tanto esta cláusula tal como está redactada, produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión -Se establece en el art. 88 -cláusulas abusivas sobre garantías- que 'en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ' y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula , se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias'.

En el presente caso esa comisión de 12,02 euros no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce automáticamente ante cada cargo impagado y con independencia en la entidad del impago. Por otra parte, la comisión en cuestión se establece a mayor abundamiento del interés de demora derivado de los impagos y consiguientes descubiertos, que se fija en un sobretipo de 9.50 puntos. Tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión y triplicando un cargo por los gastos que puedan devengarse del incumplimiento, la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la entidad apelante de las costas de esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKINTER, S. A., contra la sentencia de fecha de fecha 26 de enero de 2022, y dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 2054/2021 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid; resolución que CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.