Sentencia Civil Nº 629/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 112/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Undécima

ROLLO Nº 112/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 654/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 VIC

S E N T E N C I A Nº 629

Ilmos. Sres.

D. JOSEP Mª BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a 18 de diciembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 654/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Vic, a instancia de C. P. EDIFICI DIRECCION000 , NUM000 Y NUM001 DE ROSES( Jose Francisco PRESIDENTE), contra BERNAT RIERA; SL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de septiembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Mª. Lluïsa Bautista Sánchez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 DE ROSES, así como estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el procurador Rossend Arimany Soler, en nombre y representación de BERNAT RIERA,S.L, debo condenar y condeno: - A BERNAT RIERA,S.L., a reparar las deficiencias de la baranda concretadas en el informe pericial emitido por la arquitecta técnica Sra. Adela en fecha 23/05/07, debiendo sustituir las 2.530 barras afectadas, así como a reparar las baldosas dañadas de los balcones, sustituyéndolas por piezas nuevas, y a Tales reparaciones deberán realizarse en el plazo de cuatro meses. - A la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NUM000 y NUM001 DE ROSES a pagar a BERNAT RIERA,S.L., la cantidad de 66.238'05 euros, una vez la actora reconvencional finalice la reparación a la que ha sido condenada. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2009 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ante la aparición de señales de óxido en diversas partes de la baranda de acero inoxidable que la demandada colocó en las fachadas de los DIRECCION000 NUM002 y NUM003 , situados junto al mar, condena a ésta a reparar las deficiencias detectada en dictamen pericial, de forma que deberá sustituir 2.530 barras afectadas de las 4.735 revisadas y otros daños menores en piezas del pavimento situadas en anclajes de la baranda y a colocar un vidrio que falta en la caja de la escalera. Por otra parte, determina que la actora debe abonar a la demandada el resto del precio de la obra, una vez se finalice la reparación. Recurre la demandada sobre la estimación de la demanda principal y sobre la estimación parcial de la reconvención y la forma de articularse el pago.

SEGUNDO.- Extremos del recurso que recaen sobre la estimación de la demanda principal:

Respecto a la intervención provocada de la suministradora del material de la baranda, Montal i Fills S.L. La demandada solicitó la intervención y fue denegada por el Juzgado y ahora insiste en la petición que, de estimarse, provocaría la nulidad de las actuaciones a partir del momento en que tuviera lugar el llamamiento. Además de interesar la presencia al amparo de la figura de la intervención provocada del art. 14 LEC y normativa de remisión, utiliza la apelante también argumentos sobre la excepción general de defecto litisconsorcial.

El art. 14 contempla la posibilidad de llamamiento del tercero a instancia del demandado,"cuando la ley lo permita". Dado que hay que buscar la norma que lo permita, la demandada la encuentra en la Ley de Ordenación de la Edificación, LOE, y en concreto su Disposición Adicional séptima , y también en la Ley 22/1994, de 6 de julio , sobre daños causados por productos defectuosos.

La LOE no es aplicable, ni por razones subjetivas ni objetivas.

Desde el punto de vista subjetivo o de las personas protagonistas en el proceso, hay que señalar que tal proceso, de carácter constructivo, ha de ser planteado por el usuario o adquirente de la construcción que puede reclamar de cualquier agente que haya intervenido en ella y que considere responsable de los fallos cometidos, siendo en ese contexto que el agente demandado puede solicitar la intervención de otro. La Exposición de Motivos de la Ley y su articulado - arts. 1 y 17 - confieren inequívocamente este carácter al proceso que se sigue por defectos constructivos. Las acciones que competan a los agentes sin estar trabado tal proceso tienen el carácter de acciones de cumplimiento contractual del respectivo contrato que hayan suscrito. Este es el caso presente, en que sencillamente la Comunidad de Propietarios de los edificios, como comitente, ha contratado, ha promovido - de ahí su papel de promotora - la realización de una obra concreta a una contratista, y le está exigiendo responsabilidad por el incumplimiento de los términos de la contrata, por el mal resultado del contrato de obra que suscribieron.

Desde el punto de vista objetivo, la colocación de una baranda, por mas que afecte a las fachadas y por mucho coste que tenga, no puede llegar a considerarse incluido dentro del ámbito de aplicación de la LOE, según su art. 2, y en concreto en su apartado 2 , a), ni como intervención total ni como parcial que haya producido variación "esencial" de la composición general exterior del edificio. El edificio no parece que haya sido afectado en cuanto a su "configuración arquitectónica". Aunque visible, la obra, al fin y al cabo, debe considerarse de protección, ornato, de carácter adjetivo, accesorio en relación con la estructura del edificio.

Tampoco es de aplicación la Ley 22/1994, que en su art. 10 contempla en su ámbito de protección los daños materiales producidos en cosas distintas del propio producto defectuoso, lo que en el caso presente no sucede pues lo dañado es la propia baranda defectuosa. Además, el art. 4.3 , que se invoca como sustento de la solicitud lo que hace es señalar simplemente que si no puede ser identificado el fabricante, será considerado como tal quien lo hubiera suministrado o facilitado, pero sin que de ello se deduzca ninguna previsión de necesidad de intervención de ambos.

En cuanto a las argumentaciones residuales sobre la figura del litisconsorcio pasivo necesario, hay que insistir en que se trata de una relación contractual entablada estrictamente por promotor o comitente y contratista y sólo a ellos afecta.

En coincidencia de todo lo anterior debe señalarse lo declarado por la SAP de Madrid en sentencia de 18/7/2007 , sobre el tema de la presencia en el proceso de personas a las que se atribuye un interés directo en él, en el sentido de que "si se pretende referir al fabricante de la pintura empleada, lo cierto es que, cuando la obra se contrata con aportación de materiales, responde el artífice frente al dueño de la obra, sin perjuicio de las acciones que pueda ostentar frente a los suministradores de materiales". De forma no menos elocuente la STS de 21/6/2005 , recaída en un caso prácticamente idéntico al presente, de oxidación de elementos de carpintería de aluminio colocados en el exterior de un edificio próximo al mar, y ante el planteamiento de la demandada de una cuestión litisconsorcial y sometida al ámbito de la responsabilidad decenal, declara, tras tildar la argumentación de desviada y basada en construir un litigio diferente al existente y resuelto, que " hay simple y llanamente el ejercicio de una acción de incumplimiento contractual que obliga a trabar la relación jurídica procesal entre las partes contratantes, sin otros llamamientos al proceso."

Para cerrar el tema de la intervención, se estima oportuno hacer dos breves apuntes finales. El primero, que la posibilidad del ejercicio de una acción de repetición posterior no implica que el destinatario de ella tenga que intervenir necesariamente en el primer juicio como litisconsorte por su carácter de interesado o afectado por su resolución, pues, de ser así, se estaría negando precisamente la existencia de tales acciones de repetición. El segundo, que la intervención, impuesta a la actora, del fabricante está en el caso presente más fuera de lugar si cabe, desde el momento en que en el contrato entre las partes la demandada garantizó expresamente por el plazo de diez años el material y específicamente de la corrosión atmosférica. Si la demandada prestó voluntariamente tal garantía debe observarla y enfrentarse a la responsabilidad por los defectos, sin tratar de derivarla hacia el fabricante, imponiendo a la Comunidad de propietarios la carga de su presencia en el proceso. Precisamente el establecimiento de la garantía lo que venía a reforzar el carácter exclusivamente bilateral, sin interferencias de terceros, de las relaciones entre las partes.

El auto del Juzgado que desestimó la petición de intervención impuso las costas a la demandada, lo que debe ser confirmado en virtud del principio general de vencimiento del art. 394 LEC , que es de aplicación a toda clase de supuestos e incidencias, no sólo sentencias definitivas en cuanto al proceso principal. Por otra parte, la cuestión no ofrece las dudas que invoca la apelante para justificar la no imposición.

Respecto a la extemporánea aportación de la pericial de la que se extraen los términos de la condena. Se trata del dictamen de Doña. Adela que se aportó por la actora poco antes de la Audiencia Previa. Tal informe es el que contiene la comprobación exhaustiva de todas las barras de la baranda y concluye que las que presentan señales de oxidación son 2.530 de un total de 4.735, concretando a ellas la sentencia la condena a reparar.

La parte demandada se opuso a la presentación del dictamen en el momento de la Audiencia Previa, recurriendo la decisión de admitirlo por razones de inoportunidad o extemporaneidad, que reproduce en el escrito de recurso que, no obstante, termina por plantear la cuestión en torno al tema de si el dictamen tenía el carácter de documento fundamental, en cuyo caso no sería admisible por haber tenido que ser presentado con la demanda, o complementario, con lo que su presentación habría sido en momento procesal oportuno.

Pues bien, así las cosas y siguiendo el planteamiento de la demandada, hay que sostener el carácter complementario, no fundamental para la suerte y procedencia de la demanda, del dictamen en cuestión.

Con la demanda se presentaron dos dictámenes de la perito Doña. Adela , uno sobre los defectos de instalación - roturas de pavimento, cristal defectuoso, etc. - y otro centrado en los defectos de oxidación, donde se comentaban los informes de dos empresas especializadas en el tema, que también fueron aportados como dictámenes periciales, con precisiones técnicas y de alcance sobre el problema aparecido. El segundo dictamen de Doña. Adela contenía mediciones no totales, como en el dictamen controvertido, sino parciales e indicativas mediante deducción del posible alcance del problema.

Sin contar con dicho dictamen controvertido, se presentaron, por tanto, otros cuatro, tres de ellos indicativos de la existencia indiscutible del problema y en base a ellos se hizo la petición de resolución contractual por incumplimiento total o, subsidiariamente, de reparación de la totalidad de las deficiencias derivadas de la mala ejecución de la obra y, aunque se hacía referencia en el suplico de la demanda a los dictámenes aportados con ella, la pretensión se extendía a la totalidad de la obra, como lo prueba el hecho de que la cantidad indicativa era la de la retirada de todos los elementos de la baranda. Es decir, que debe entenderse que se pedía ya en la demanda la actuación sobre la totalidad de los elementos, lo que era susceptible de moderación o concreción a los que efectivamente aparecieran como alcanzados por el defecto. La pretensión venía ya configurada en base a las periciales aportadas por lo que, sin necesidad de mayores aportaciones, se le podía dar respuesta, bien de forma total, bien a través de la oportuna concreción que, de no haberse llevado a efecto por el dictamen controvertido, se habría dejado para ejecución de sentencia, sin que obste a ello el art. 219 LEC . El dictamen cumplió funciones de concreción y de alcance de la reparación pero no sirvió para fundamentar la pretensión. Para esto eran suficientes los demás dictámenes.

Dentro del apartado relativo a la admisión del dictamen, hace la parte apelante unas consideraciones sobre la prueba del defecto de oxidación, su gravedad y su extensión a los términos indicados en la sentencia, analizando dicho dictamen y el resto de la prueba pericial practicada. El defecto existe. Ha sido comprobado y explicado por los dictámenes técnicos y hasta el perito de la demandada lo ha reconocido. Es perfectamente visible. Los intentos de minimizar sus efectos, en el sentido de que no corre peligro de destrucción la baranda son inatendibles. La oxidación, aparte del problema visual y estético, lo que de por sí constituye defecto con la suficiente relevancia, produce un efecto de corrosión que puede tener incidencia en la propia solidez de la baranda, cosa que no hay que descartar. La perito de la actora ha apreciado que con el tiempo el problema ha aumentado y que, a pesar de que se aplique limpieza, el problema de fondo situado en el cordón de la soldadura subsiste. Además, no es de recibo que una estructura metálica, que se ha encargado y diseñado en atención a su resistencia ante los agentes ambientales propios de la zona donde se ubican los edificios y que por eso se ha cambiado la inicial previsión de la modalidad del acero por otra más resistente, presente al poco tiempo signos de oxidación. No se puede tolerar y el problema debe ser subsanado, no habiendo otro sistema que el de la reposición de las barras afectadas. Sobre la comprobación que ha llevado a cabo la perito de la actora hay que señalar que ha consistido en la visualización pormenorizada de todas las barras y soportes, no habiéndose practicado a instancia de la demandada otra prueba que la desvirtúe estableciendo unas conclusiones distintas. Por cierto, las críticas que hace la apelante del método de comprobación de la perito conducirían, en caso de ser aceptadas, a un mayor gasto pues supondría efectuar un análisis de laboratorio a cada uno de los elementos. Nos remitimos sobre todos estos extremos, en aras a la brevedad, a las consideraciones contenidas en la sentencia sobre las distintas pruebas periciales y su ampliación y precisión en el acto del juicio.

Impugna finalmente la apelante la admisión de los daños cometidos en la ejecución. Tales daños están puestos de manifiesto, con el adecuado soporte fotográfico, en el primer informe de Doña. Adela y consisten en roturas de pavimento en la zona de los anclajes. En cuanto al defecto del vidrio, hay que estar a la apreciación de la sentencia de que la demandada no ha acreditado suficientemente su subsanación.

TERCERO.- En cuanto a la pretensión reconvencional, la demandada solicita que se fije la cantidad a pagar por la actora como resto del precio de la obra a la reclamada en la propia reconvención, 69.840'25 euros.

La sentencia señala la de 66.238'05 euros, atendiendo al precio presupuestado y los pagos hechos pero hay una partida más, de 3.242'2 euros, que se reclamó como efectuada, sobre la que actora no ha manifestado nada en contra, ni en el escrito de contestación a la reconvención ni siquiera en el de oposición al recurso. Por ello procede concederla también, con lo que la reconvención se estimará en su integridad, con la consecuencia de la imposición de costas a la actora principal.

Existe una última cuestión, que no afecta en realidad a la sustancia de las pretensiones ejercitadas sino a su encaje operativo y temporal. Se trata de la coetaneidad que ha señalado la sentencia en la reparación y el pago pendiente, a lo que se opone la apelante mediante argumentos carentes de fuerza de convicción y que contradicen el carácter bilateral del contrato, que debe extenderse a la fase de ejecución, y al determinante hecho de que en el propio contrato se señala que el pago se ultimará con la finalización de las obras.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por Bernat Riera S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Vic, de fecha 29 de septiembre de 2008 , la cual se revoca en el único sentido de estimar íntegramente la reconvención, condenando a la Comunidad de Propietarios del Edifici DIRECCION000 NUM000 y NUM001 al pago de la cantidad de 69.480,25 euros en los términos señalados en la sentencia y de las costas dimanantes de la mencionada pretensión. Se deja subsistente el pronunciamiento de la sentencia relativo a la demanda principal. No se hace condena en cuanto a las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 22 de diciembre de 2009 y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.