Sentencia Civil Nº 629/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3450/2007 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRATENCIA: 00629/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0601153

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003450/2007 -A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001076 /2006

APELANTE: Lucio , Ruth , Eva María

Procurador/a: JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, JOSE FERNANDEZ GONZALEZ , JOSE FERNANDEZ GONZALEZ

Letrado/a: JOSE CUIÑAS RODRIGUEZ, JOSE CUIÑAS RODRIGUEZ , JOSE CUIÑAS RODRIGUEZ

APELADO/A: RECREATIVOS YUPI S.L.

Procurador/a: CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ

Letrado/a: JOSÉ ENRIQUE PAZ FERNÁNDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 629

En Vigo, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1076/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3450/2007, es parte apelante-DDOS: D. Lucio , Dª Ruth Y Dª Eva María , representados por el procurador D. JOSE FERNANDEZ GONZALEZ y asistido del letrado D. JOSE CUIÑAS RODRIGUEZ; y, apelado-DTE: RECREATIVOS YUPI S.L. representado por el procurador D.ª CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ y asistido del letrado D. JOSÉ ENRIQUE PAZ FERNÁNDEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 18.06.07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por RECREATIVOS YUPI S.L. contra D. Lucio , Dª Ruth Y Dª Eva María , DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de 21 de mayo de 2003 suscrito por las partes, CONDENANDO a los demandados a abonar a la parte actora la cantidad de 61.282,08 euros más los intereses legales así como al pago de las costas "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSÉ FERNANDEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Lucio , Dª Ruth Y Dª Eva María , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 26 de noviembre de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima íntegramente la demanda interpuesta por Recreativos Yupi, S.L. y declara resuelto el contrato de 21 de mayo 2003 que existía entre las partes, condenado a los demandados al pago de la cantidad de 61.282,08 euros. Disconforme con los anteriores pronunciamientos se alza en apelación la representación de los demandados solicitando, en base a los motivos impugnatorios que se expondrán a continuación, la integra desestimación de la demanda.

SEGUNDO: Se alega en primer lugar la falta de legitimación pasiva de Don Lucio y Doña Ruth , aduciendo que la única que interviene como titular y responsable del establecimiento es Doña Eva María , la cual, a tenor del clausulado del contrato, es la que se obliga a su cumplimiento, pues respecto a los anteriores ni siquiera consta de forma expresa en que condición comparecen en el contrato y cuales son sus obligaciones.

En el contrato de litis, de instalación y cesión en exclusiva de maquinas recreativas, figuran en el encabezamiento los nombres y D.N.I. de Don Lucio y Doña Ruth , juntamente con el de Doña Eva María , haciendo constar que los tres actúan de forma solidaria, también aparece firmado por los referidos codemandados. Asimismo aparece incuestionado que todos ellos recibieron la contraprestación a que se refiere la cláusula cuarta y los préstamos. Es más, en los documentos que reflejan las cantidades entregadas en concepto de préstamos aparece como parte Don Lucio , que lo hace en calidad y responsable del establecimiento Bar Meli (f. 71), al igual que en el documento en el que se hace constar la devolución de los 27.000 euros (f. 29). De estas consideraciones, así como del hecho que en el acto del juicio aquellos que ahora pretenden negar su legitimación hayan reconoció que cobraban el porcentaje correspondiente de la recaudación de las maquinas, se deduce con claridad meridiana que los citados codemandados se obligaron con Doña Eva María a todas las consecuencias que se derivan del contrato otorgado en fecha 21 de mayo 2003, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento que desestima la excepción de falta de legitimación ad causam.

TERCERO: Se dice en el recurso que el contrato aportado con la demanda se trata de un documento de adhesión que vulnera la equivalencia de prestaciones y que su representada cumplió sus obligaciones hasta que se cansó de los incumplimientos de la adversa a quien le imputa que le haya instalado una maquina obsoleta y que la tuviera totalmente descuidada.

El examen del contrato suscrito inter partes desvela que no nos hallamos ante un verdadero contrato de adhesión caracterizado por la imposición del clausulado contractual por una de las partes, sin posibilidad de negociación, sino ante unos pactos libremente discutidos, aceptados y adaptados a las circunstancias de los contratantes, como lo prueban el plazo, la contraprestación por la instalación, los prestamos, etc., y sobre todo porque la instalación de las maquinas no se impone al contratante, sino que se negocian las condiciones en el marco de un mercado en el que existen otras empresa operadoras a las que libremente se puede acudir antes de contratar la instalación de una determinada maquina. Tampoco cabe calificar racionalmente de abusiva la cláusula quinta del contrato, pues, en contra de lo alegado en el recurso, su aplicación no depende de la voluntad de una sola de las partes, ya que precisa además del incumplimiento de los términos contractuales imputable al contrario (STS 10 Noviembre 1992 ), y tampoco perjudica desproporcionalmente al recurrente ni le procura una posición desequilibrada en el contrato, limitándose, dada su naturaleza sustitutiva o liquidatoria, a cuantificar el perjuicio irrogado por la perdida de exclusividad en una suma que se calcula por anualidad hasta la finalización de la exclusividad, que en el caso eran diez años. Por otro lado resulta patente que la recurrente incumplió el pacto de exclusividad contemplado en la cláusula cuarta, pues formalizado el contrato en fecha 21 de mayo 2003, el 7 de octubre 2004 presentó una solicitud ante la Conselleria de Justicia e Interior en la que comunicaba su decisión de no prorrogar el boletín de instalación P45727, para a continuación instalar otra maquina operativa con otra empresa. Se dice en el recurso que dados los términos de la cláusula quinta el contrato vulnera el principio de equivalencia de prestaciones de las parte, sin embargo tampoco puede admitirse tal alegato desde el momento en que la citada cláusula se refiere a las consecuencias de las trasgresión de las obligaciones derivadas del contrato por alguno de los intervinientes facultado a la otra a exigir el exacto cumplimiento o considerarlo rescindido, sin perjuicio de que en caso de rescisión se establezcan las consecuencias de tal actuar para el establecimiento, pues dados los términos de la estipulación si la empresa titular de las maquinas hallara otro establecimiento con mejores perspectivas de ganancias no podrá desvincularse del cumplimiento del contrato antes de que transcurra el plazo contractual, y en la hipótesis de que así lo hiciera deberá indemnizar al titular del establecimiento donde se coloca las maquina por la resolución anticipada; de ahí que en contrapartida el titular del establecimiento donde se coloca la maquina deberá respetar el plazo de duración pactado y no resolver el contrato antes de su terminación, ni siquiera cuando otra sociedad ofrezca condiciones más lucrativas que las pactadas con la primera sociedad.

En cuanto al incumplimiento que se imputa a la demandante, no existe en la causa sustrato probatorio alguno del que pueda inferirse la realidad de tales, hasta tal punto ello es así que en el recurso se omite citar el resultado probatorio que avalaría tales afirmaciones. Lo único acreditado, insistimos, es que el quebranto del pacto de exclusividad por la demandada por contratar con una nueva empresa contrariando los términos pactados en el contrato.

Por lo que respecta a las cantidades reclamadas debemos recordar que, de acuerdo con lo pactado, a los demandados se les entregó la cantidad de 12.020,24 euros como contraprestación por la instalación de la maquina, asimismo y tal se establece en la cláusula cuarta del contrato también se les entregó la cantidad de 18.030 ,36 euros en concepto de préstamo, así como dos entregas de 6.000 y 3.000 euros (f.71) en fechas posteriores y por el mismo concepto. Pues bien, el importe de tales préstamos fue devuelto el 22 de diciembre de 2004, tal consta en el documento obrante al folio 29 en el que se expresa que se hace entrega de 27.000 euros en concepto de devolución de préstamos.

De manera que lo aquí reclamado (61.282,08 euros) lo es en base a lo pactado en la cláusula quinta del contrato en el que se estableció que en "caso de rescisión del contrato por parte del establecimiento, este último deberá devolver la cantidad de 1.202 euros por cada año entero que quede hasta el fin del contrato, entendiéndose por año entero el comenzado y no terminado", como quiera que solo cumplió un año de contrato deberá abonar la cantidad estipulada correspondiente a los 9 años que restaban para su finalización, es decir, la cantidad de 10.818.- euros. Y, también en la cláusula quinta donde se pactó que "... como penalización entregará a la empresa operadora la cantidad resultante de hallar la media de recaudación para el establecimiento los seis meses anteriores a la rescisión del contrato y su resultante multiplicarlo por los meses que resten hasta la fecha de finalización del presente...", ascendiendo la recaudación media a 467,26 euros y multiplicado por 108 meses, la indemnización por perjuicio económico asciende a 50.464,08 euros.

Se dice en el recurso que los 10.818 euros eran parte de la entrega de los 27.000 euros, al rescindir el contrato y que además se le venia reteniendo a sus representados la cantidad de 150 euros mensuales, de manera que durante la vida del contrato se le habrían retenido una cantidad de 1.848,36 euros. Pues bien, tales alegatos no pueden aceptarse desde el momento que el propio documento de devolución refiere literal y expresamente que los 27.000 euros entregados los son en concepto de devolución de prestamos y lo entregado por ese concepto comprendía también 9.000 euros, ocurre además que en el documento ni se resuelve ni se rescinde el contrato, únicamente opera a modo de recibo con el objeto de plasmar documentalmente que los prestamos han sido devueltos. Por otro lado, tampoco puede estimarse acreditada la supuesta retención mensual al no existir soporte documental alguno que refleje tal circunstancia y no asumirlo expresamente el representante legal de la empresa operadora, quien se limitó a manifestar en el interrogatorio que no sabia si efectivamente se le retenía alguna cantidad. Asimismo y en cuanto a esta última cuestión llama la atención que esa cantidad supuestamente retenida y que se dice operó desde el inicio del contrato se pretenda aplicar a la contraprestación por exclusividad, que solo opera en caso de rescisión.

Expuesto lo que antecede, es decir, que la parte demandada incumplió el contrato el siguiente alegato debe correr idéntica suerte que los anteriores ya que la cantidad por transgresión del pacto de exclusiva se computa, según lo pactado, por año entero, entendiéndose por año entero el comenzado y no terminado.

CUARTO: Se impugna, por ultimo, la pena pactada para el caso de incumplimiento que a tenor de la cláusula quinta se cuantifica en 50.464,08 euros. Se alega en recurso que la retirada de la maquina no ha ocasionado perjuicio alguno a la actora, ya que la misma fue instalada en otros establecimientos, por lo que se trata de una cláusula penal absolutamente injustificable.

En la cláusula quinta se estableció lo siguiente "... y como penalización entregará a la empresa operadora la cantidad resultante de hallar la media de recaudación para el establecimiento los seis meses anteriores a la rescisión del contrato y su resultante multiplicarlo por los meses que resten hasta la fecha de finalización del presente..." , ascendiendo la recaudación media a 467,26 euros y multiplicado por 108 meses que faltan para el cumplimiento total del contrato, la indemnización por perjuicio económico reclamada asciende a 50.4674,08 euros.

Respecto de la cláusula penal convienen las siguientes precisiones:

1. Conforme reiterada jurisprudencia, en los supuestos en que se pacta que en el caso de incumplimiento el incumplidor ha de cumplir la sanción y tal pacto se califica como cláusula penal, como dicha cláusula sanciona el incumplimiento y valora anticipadamente los daños, no puede acudirse a otros criterios de valoración; tal cláusula de indudable naturaleza penal, por haberla convenido expresamente las partes, viene a ser complementaria y coexistente con la pactada de daños y perjuicios, y su efectividad opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, por razón de lo que las partes contratantes efectivamente quisieron y acordaron al respecto, teniendo como función principal la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no lo cumple y de esta manera actúa precautoriamente como estimulante para la adecuada y perfecta ejecución negocial (STS de 19 de diciembre 1991, 7 de marzo 1992, 15 de diciembre 1994 o 30 de marzo 1999 ).

2. Con arreglo al art. 1152 CC , en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento si otra cosa no se hubiere pactado. Siendo así que el precepto se refiere a los intereses moratorios del art. 1.108 CC , que tienen carácter indemnizatorio por el incumplimiento contractual, para declararlos incompatibles con la cláusula penal.

3. La cláusula penal establecida en el contrato tiene como finalidad, al igual que toda cláusula penal regulada en el art. 1.152 CC , la de evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de incumplimiento total del contrato. Más como señala la STS de 10 de mayo 2001 , el órgano jurisdiccional carece de facultad de eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuanto existe incumplimiento o incumplimiento parcial (tiene el mismo significado una y otra expresión) de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula.

El art. 1.154 CC es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación.

En observancia de tales postulados y considerando que la demandada ha incumplido lo pactado al no respetar el resto del plazo de duración contractual, siendo indiferente que la maquina estuviese funcionando en otros establecimientos, en consideración a que el importe de la clausula penal viene determinado en base al periodo de cumplimiento y que incluso la nueva empresa les manifestó a los demandados que se haría cargo de las consecuencias del incumplimiento, tal y como reconocieron en el acto del interrogatorio, se está en el caso de rechazar el motivo y confirmar, tambien en este extremo, lo resuelto en la sentencia apelada.

Consecuencia de todo lo expuesto, se desestima el recurso.

QUINTO: La desestimación del recurso implica que se impongan las costas procesales que se hubieren ocasionado en ambas instancias a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Fernández González en nombre y representación de Don Lucio , Doña Ruth y Doña Eva María , frente a la sentencia dictada en fecha 18 de junio 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo en Procedimiento Ordinario núm. 1076/06 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.