Sentencia Civil Nº 629/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 472/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º UNO DE COÍN

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 314/06

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 472/10

S E N T E N C I A N.º 6 2 9 / 1 0.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

D.ª Soledad Jurado Rodríguez.

En Málaga, a treinta de noviembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas N.º 314/06 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Coín , sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancias de Don Abilio , representado en el recurso por la Procuradora Doña Inmaculada Trevilla Vives y defendido por la Letrada Doña M.ª del Carmen Sánchez Méndez, contra Clemente , representado en el recurso por la Procuradora Doña Francisca Valderrama Morales y defendido por el Letrado Don Daniel Ángel Selles Manzanares y contra Doña Josefina , representada en el recurso por la Procuradora doña Raquel Valderrama Morales y defendida por la Letrada Doña Lourdes González de la Rubia, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambos demandados contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Coín dictó Sentencia de fecha 29 de octubre de 2009 en el juicio de modificación de medidas N.º 314/06 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Se estima íntegramente la demanda presentada por la Procuradora sra. Jiménez Ruiz, en nombre y representación de d. Abilio contra dña. Josefina y Clemente , y, en su consecuencia, se acuerda la modificación de la sentencia dictada en autos 312/00, en el sentido de declarar que desaparece en lo sucesivo el deber de prestación de alimentos que aquella establecía a cargo de d. Abilio en beneficio de Clemente , con costas a los demandados" (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación ambos demandados, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, cuyo Fallo estima la demanda de modificación de medidas formulada por la representación de Don Abilio , frente a la que fue su esposa, D.ª Josefina , y el hijo de ambos, hoy de veinticinco años de edad, Don Clemente , y en su virtud declara extinguida la obligación alimenticia que, a cargo del actor y a favor de su referido hijo, venía establecida en virtud de Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2001 , recaída en los autos de divorcio N.º 312/00, es recurrida en apelación por ambos demandados.

SEGUNDO .- Ambos recursos de apelación, tanto el formulado por la representación procesal de la que fue esposa del actor, D.ª Josefina , como el formulado por el hijo, Don Clemente , muestran su disconformidad frente al pronunciamiento de la Sentencia que acuerda extinguir el derecho alimenticio que, a cargo del actor y en su favor, tenía reconocido el hijo demandado, Don Clemente , por entender que, en definitiva, el juzgador a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba, habida cuenta que, si bien es verdad que el hijo es hoy mayor de edad, éste no es independiente desde el punto de vista económico, respecto de sus progenitores, pues los trabajos que ha venido desempeñando lo han sido de forma esporádica, y continúa en periodo de formación, habiéndose matriculado para obtener el graduado escolar, por lo que depende económicamente de sus progenitores para subsistir y por ello no puede accederse a la pretensión extintiva articulada en la demanda. Planteado el debate en los términos reseñados en el apartado anterior, se hace necesario realizar una precisión preliminar cual es la improcedente entrada en litis que se hizo en su día del hijo del matrimonio litigante, al parecer, movido el actor por el criterio de que los únicos legitimados titulares del derecho de alimentos son los hijos y que, por tanto, cuando sean mayores de edad deben intervenir en el proceso matrimonial dado haberse extinguido respecto de ellos la patria potestad, lo que implicaría, como así ha sido en las actuaciones que nos ocupan, pasar a constituir un litisconsorcio pasivo necesario y abrir la posibilidad de poder recurrir cualquier pronunciamiento judicial que se dicte en el marco de unas actuaciones en las que la relación jurídico procesal queda constituida en esencia por los cónyuges, posibilidad que a juicio del tribunal "ad quem" no es admisible, por cuanto que los artículos 142 y siguientes del Código Civil no recogen sólo el derecho de alimentos de las personas que se encuentren en situación de reclamarlos, dado que cuando son varios los obligados a prestarlos constituye una obligación mancomunada divisible, no solidaria, que se debe repartir entre ellos "en cantidad proporcional a su caudal respectivo" , significándose con ello que cuando es sólo uno el que los satisface, tiene constituido a su favor un derecho de reembolso frente a los otros deudores, siendo por esta razón por lo que debe entenderse que el artículo 93.2 del Código Civil concede al progenitor en los procedimientos matrimoniales la posibilidad de que acreditando la falta de ingresos y la convivencia del/los hijo/s se declare tal situación y el derecho a ser reembolsado de las cantidades que esté satisfaciendo en exceso sin necesidad de acudir a otro procedimiento ordinario, atribuyéndose así una legitimación por sustitución basada en el derecho de reembolso que asiste a quien está satisfaciendo los alimentos en su totalidad, frente a los otros obligados, en este caso, al otro progenitor, siendo su base legal los artículos 145 del Código Civil y 24 de la Constitución Española, esto es, el derecho de crédito y la tutela judicial efectiva, argumentación ésta que por vía jurisprudencial ha venido a ser corroborada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en recurso de casación en interés de ley, por sentencia de 24 de abril de 2000, marcando la misma línea posteriormente el Tribunal Constitucional en sentencias 311/2000, de 18 de diciembre , y 166/2003, de 29 de septiembre , y el propio Tribunal Supremo en sentencia de 30 de diciembre de 2000 en relación con descendencia habida de unión no matrimonial, afirmando que en la norma constitucional anteriormente expresada se establece como "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión" , pronunciándose en similares términos el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo entre esos "intereses legítimos" , tanto los individuales como los colectivos, posibilitándose con ello el acceso a la jurisdicción no sólo para demandar la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial, sino también a quien acude a los órganos jurisdiccionales invocando intereses legítimos, emergiendo del contenido del artículo 93.2 del Código Civil un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que ponga término al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos, consecuencia de lo cual, el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad, correspondiendo las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos al progenitor, que sí ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, teniendo un interés legítimo jurídicamente digno de protección, a demandar del otro cónyuge su contribución a esos alimentos de los hijos mayores, de ahí que se pueda concluir con que si esos hijos no son parte en el proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, tampoco lo deben de ser en los ulteriores que puedan suscitarse acerca de la modificación de medidas personales o patrimoniales por cambio sustancial de las circunstancias, ya que sus derechos e intereses legítimos quedan defendidos por el progenitor con el que convivan, lo cual no supone indefensión ni vulneración a principio constitucional alguno, por cuanto que llegado el caso de declararse extinguidas las pensiones alimenticias que se vinieran satisfaciendo, cual se pretende en el procedimiento de que trae causa la presente alzada, siempre quedaría abierta la vía de que fueran los propios hijos, como descendientes, quienes instaran a título individual acción judicial en reclamación de los alimentos a que se refieren los artículos 142 y siguientes del Código Civil , de lo que cabe concluir estar mal constituida la relación jurídico procesal con la llamada efectuada al hijo del matrimonio litigante, sucediendo que en este estado de cosas, debe entenderse que el hijo Clemente , es persona carente de legitimación para interponer recurso de apelación, no obstante lo cual, a fin de evitar cualquier situación de indefensión, habrá que entender que el planteamiento de las tesis de apelación planteadas por el hijo apelante se hace en defensa de la madre también apelante .

TERCERO.- Fijada la anterior consideración, es de señalar que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, presupuestos indispensables para acceder a la modificación de medidas, siendo extremo debatido en esta alzada la extinción del derecho alimenticio que venía fijado a favor del hijo común Clemente , de 25 años de edad, y que desde que tenía 17 años de edad ha venido trabajando en el gremio de la construcción percibiendo por ello los correspondientes ingresos mensuales y, de lo actuado en la litis resulta que el hijo en cuyo favor venía constituida la obligación alimenticia que le fue impuesta al actor, no sólo cuenta hoy día con mayoría de edad, pues tiene 25 años, sino que consta acreditado en los autos, por la hoja laboral del mismo obrante en los autos, y por su propio reconocimiento que, desde abril de 2005 ha venido trabajando de forma ininterrumpida (salvo tres meses en que cobró el desempleo), obteniendo los ingresos correspondientes a su actividad laboral como peón de albañil, que según se ha reconocido han oscilado entre los 1.200 y los 1.300 euros mensuales, ingresos estos superiores a los que obtiene el obligado, limitados a la pensión que percibe y con grandes padecimientos físicos. Frente a ello no cabe oponer una situación de paro que, además de no estar acreditada, es meramente transitoria, pues el hijo, desde hace ya tiempo está plenamente incorporado al mercado de trabajo, como revela la hoja de vida laboral, ni el hecho de continuar en periodo de formación, dudoso, dada la edad del hijo, y para cuya acreditación sólo se ha aportado una solicitud de matrícula, para obtener el graduado escolar, pero no el documento que acredite la correspondiente formalización de la matrícula, que además se solicita, curiosamente, una vez presentada la demanda de modificación y referido a horario nocturno, sin duda alguna a fin de no obstaculizar la actividad laboral de Clemente , y sin que, además, se haya acreditado el correspondiente aprovechamiento académico, de lo que cabe concluir que las circunstancias que actualmente concurren respecto del hijo son sustancialmente distintas, respecto de las existentes al tiempo en que se estableció a favor del mismo el derecho alimenticio, pues el mismo, no sólo ha alcanzado la mayoría de edad, superándola con creces, sino que además, desde hace tiempo viene incorporado de forma regular al mercado de trabajo, por lo que obtiene los correspondientes ingresos, lo que lleva a concluir que ha alcanzado independencia respecto de sus progenitores y, en cualquier caso, si considera que aún precisa la ayuda de los mismos para subsistir, siempre podrá promover el correspondiente procedimiento autónomo de alimentos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , y ello frente a ambos progenitores , pero lo que no es dable es , mantener , un derecho alimenticio que se fijó en un procedimiento matrimonial, en base a circunstancias sustancialmente diferentes a las que actualmente concurren en el alimentista, no siendo, en consecuencia, de recibo pretender dilatar "sine die" esa situación de dependencia económica respecto del progenitor paterno, dado que el hijo del matrimonio en litigio tiene a su alcance la posibilidad de cubrir sus propias necesidades, lo que nos conduce a confirmar en su integridad la Sentencia apelada, desestimando las pretensiones revocatorias articuladas en su contra.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de la cuestión controvertida y las circunstancias particulares concurrentes en la litis, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Don Clemente y Doña Josefina , frente a la Sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia N.º Uno de Coín , en los autos de Modificación de Medidas N.º 314/06 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, no haciéndose especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.