Sentencia Civil Nº 629/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 564/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00629/2011

SENTENCIA núm. 629/2011

ILMO. Señor:

Magistrado:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Dos de Noviembre de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 1499/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 564/2011, en los que aparece como parte apelante, IMPERMEABILIZANTES FLUMEN S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS HIDALGO ALCAY, y como parte apelada, GARNASA, S.A. representada por el Procurador de los tribunales, Dña. MARIA PILAR MORELLON USÓN, asistida por la Letrada Dña. CARMEN HERNANDEZ FUENTES, siendo Magistrado Unico el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de Junio de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por IMPERMEABILIZANTE FLUMEN SL debo condenar y condeno a GARNASA, SA a que abone a la demandante la cantidad de 2390,41 euros. Que estimando la reconvención interpuesta por GARNASA, SA debo condenar y condeno a IMPERMEABILIZANTES FLUMEN, SL a que abone a la demandante reconvencional la cantidad de 3298 euros. Procede en consecuencia acordar la compensación judicial en la cantidad concurrente, y tras operar ésta, condeno a la entidad IMPERMEABILIZANTES FLUMEN SL a que abone a la entidad GARNASA SA la cantidad de 907,92 euros, más intereses legales a computar conforme al art. 576 LEC y las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IMPERMEABILIZANTES FLUMEN S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Entablada acción por la actora en el presente procedimiento para la devolución de las cantidades retenidas durante la ejecución de un contrato de obra, la parte demandada aceptó las mismas si bien entabló reconvención dirigida a reclamar el importe superior a aquellas derivado de repasos que la propia demandada o terceros debieron hacer para la correcta terminación de la obra. La demandada negó que los trabajos realizados a modo de repasos y terminación adecuada de la misma estuvieran dentro del objeto del contrato celebrado, así como la existencia y entidad de los mismos.

La sentencia de la instancia estimó la demanda y la reconvención en su integridad.

Contra esta resolución se alza la actora invocando el error de hecho en la valoración de la prueba: a) Alega que el objeto del contrato por ella suscrito era el suministro de materiales para la impermeabilización térmica de las cubiertas del edificio. b) Que las facturas reclamadas no se corresponden con efectivos trabajos. c) Que no se han acreditado las incidencias por el libro de órdenes ni aportado los resultados de las pruebas de estanqueidad que justifican las reparaciones. d) Por último, cuestiona la imposición de las costas de la reconvención.

SEGUNDO .- Así, cuestiona la recurrente la mayor parte de las conclusiones obtenidas por el juez de la instancia en su valoración probatoria.

En sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones del tenor siguiente: " Este Tribunal, en numerosas ocasiones precedentes (SSAP Castellón, Secc. 1ª, Núm. 558 de 13 Nov. 2.000 ), Núm. 256 de 15 Jun. 2.001 y Núm. 310 de 18 Jul. 2.001 , entre otras muchas), ha venido sosteniendo que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia , en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995 , entre otras)" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de enero de 2009 y, en similar sentido entre otras muchas, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20), de 8 febrero de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de 20 enero de 2006.

Respecto a los hechos que estima no acreditados, han de darse por reproducidas las valoraciones del juez a quo en cuanto no han sido contradichas adecuadamente por la parte.

Así, de los contratos de ejecución de obra obrantes en autos de fechas 27 de abril de 2004 y de las facturas aportadas por la actora en las que existen numerosas partidas de impermeabilización" bien de cubiertas, de cubiertas invertidas, aleros, etc, y de las propias declaraciones de los trabajadores de la demandada, resulta claramente acreditado que el objeto del contrato era la impermeabilización de cubiertas, no el suministro de aislante térmico como alega la actora. Ciertamente los testigos son trabajadores de la demandada, pero su condición de personas que conocieron directamente los hechos, unida a la claridad de los contratos y las facturas aportadas por la propia actora en la descripción de los trabajos, sin que fuera de la negativa realizada por la recurrente se haya practicado prueba tendente a desvirtuar la de la actora, llevan a estimar que la valoración probatoria del juez de la instancia fue correcta y los trabajos y repasos realizados son derivados de defectos en la ejecución de los trabajos originalmente encomendados a la actora.

Respecto a la imposibilidad de acreditar que los trabajos estaban correctamente ejecutados ante la falta de aportación del libro de ordenes y de los resultados de las pruebas de estanquidad, ha de concluirse que no es de aplicación al caso para fijar la carga de la prueba de cada parte el principio de facilidad y proximidad probatoria, pues la demandada como contratista de la obra no estaba en mejor condición que la subcontratista para aportar los documentos aportados que debían estar en poder bien de la propiedad, bien en poder de los directores facultativos de la obra. Por tanto, ambas partes podían acceder a los mismos y si tal prueba era imposible en nada era imputable tal imposibilidad a la parte demandada, con lo que en nada puede reprochársele la frustración de su práctica.

Por último, también han de ser asumidas las conclusiones del juez a quo en cuanto a los hechos de que se requirió a la recurrente para que ejecutase los repasos y reparaciones necesarias sin que lo hiciese. De la misma manera, a través de los correos entre ambas entidades que obran en autos parece incluso que se reconoce la existencia de dos facturas de reparación, las dos primeras reclamadas, que van de ser compensadas con el importe de las retenciones, si a ello se une que esta justificada su ejecución por los partes de trabajo y facturas abonadas por la demandada así como por la testifical del encargado de la obra Sr. Juan Alberto , los obstáculos opuestos a su pago por la actora han de ser desestimados.

Respecto a la tercera de las facturas, esta es de noviembre de 2010 y los últimos correos aportados entre la partes lo son de junio o julio del mismo año, por lo tanto la misma, en contra de lo alegado por la actora -parece que se fija en la fecha de impresión, no en la fecha de envío de los correos electrónicos- no fue contemplada tal factura en las comunicaciones entre las partes. De otra parte, la documentación aportada, partes de trabajo, facturas, etc, lleva a este juzgador al igual que lo hicieron con el juez de la instancia a estimar que las reparaciones reflejadas se ejecutaron, que fueron consecuencia de defectos de impermeabilización y que en consecuencia han de ser asumidos por la actora, lo que determina la desestimación del recurso en todos estos extremos.

Cuestiona la recurrente, por último, la imposición de las costas de la reconvención; con independencia de la compensación judicial con el importe de la condena obtenida en la demanda, tal condena es plenamente consecuente con la estimación íntegra de la reconvención realizada, al ser acogido el total crédito reclamado por la demandada reconviniente.

TERCERO .- Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC las costas del recurso se impondrán a la demandada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por IMPERMEABILIZACIONES FLUMEN S.L. contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Zaragoza en los presentes autos, debo confirmar la resolución apelada en todos sus extremos, con condena en costas a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.