Sentencia Civil Nº 629/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 498/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00629/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 498/11

Autos nº: 182/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Majadahonda

Apelante: Herminio

Procurador: Mª Jesús Cezon Barahona

Apelado: Josefina

Procurador: Cristina Herguedas Pastor

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 629

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 1 de junio de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 182/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda.

De una, como apelante, D. Herminio , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Cezón Barahona.

Y de otra, como apelado, Dª Josefina , representada por la Procuradora Dª Cristina Herguedas Pastor.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 5 de julio de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Que, debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por Dª. Josefina y D. Herminio .

Se establecen como MEDIDAS REGULADORAS DEL DIVORCIO las siguientes:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes comunes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor NICOLAS, a la madre, ejercitando conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Las Rozas, al hijo menor y a la madre hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.

La hipoteca que grava la vivienda, así como los gastos que gravan la propiedad (IBI, seguro, etc.), deberán ser abonados al 50% por ambos cónyuges. Los gastos de Comunidad de Propietarios y demás que gravan el uso y disfrute de la vivienda, serán abonados de forma exclusiva por la Sra. Josefina .

4.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- Fines de semana alternos, desde le viernes a la salida del colegio, donde será recogido por el padre, hasta el lunes a la entrada del colegio, donde será llevado por el padre.

- Cuando exista una festividad intermedia inmediatamente anterior o posterior, al fin de semana, o unida a este por un puente, se considerará este periodo agregado al fin de semana, siendo la recogida y entrega del menor igual que la prevista para el fin de semana ordinario.

- Cuando exista una festividad intermedia que no se pueda unir al fin de semana de acuerdo con el apartado anterior, corresponderán dichas festividades alternativamente a cada progenitor empezando por el padre, siendo la recogida del menor a la salida del colegio, y la entrega el día después en el centro escolar a su hora de entrada.

- Dos días entre semana, que en defecto de acuerdo serán los lunes y miércoles, desde la salida del colegio, donde será recogido por el padre o persona de su confianza, hasta las 20:00 horas, en que será reintegrado por el padre o familiar en el domicilio materno.

- Durante la semana, el padre podrá contactar telefónicamente con su hijo, todos los días, debiendo favorecer la madre dicho contacto diario.

- El día del padre, o el día del cumpleaños del menor, y el día de Reyes, en caso de que no le correspondiera alo padre por su derecho de visitas, éste podrá visitar y estar con su hijo durante cuatro horas a determinar con la madre, y en caso de discrepancia, de 17,00 a 20,00 horas.

- Vacaciones de verano: El padre podrá estar en compañía de su hijo la mitad de las vacaciones escolares de verano del menor, que abarca desde las 11,00 horas del día siguiente al de finalización de las clases, hasta las 19;00 horas del día anterior al inicio del nuevo curso. Se dividirán en períodos de quince días consecutivos cada uno, que se irán alterando entre el padre y la madre, hasta agotar la totalidad de las vacaciones escolares. En caso de desacuerdo elegirá los periodos la madre en los años impares y el padre en los pares, pero en todo caso, deberán ser alternativos.

- Vacaciones de Navidad: El padre podrá estar en compañía de su hijo, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad del menor. Dichas vacaciones se dividen en dos periodos: el primero que abarca desde las 11;00 horas del día siguiente al que finalicen las clases, hasta las 20;00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, que abarca desde las 20,00 horas del 30 de diciembre, hasta las 19:00 horas del día anterior al inicio de las clases. En caso de desacuerdo la elección corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

- Vacaciones de Semana Santa: el padre podrá estar en compañía de su hijo la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa. Dichas vacaciones se dividirán en dos períodos: el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio, donde será recogido por el padre si le correspondiera ese período, hasta las 16,00 horas del miércoles santo o de Dolores, y el segundo, desde ese momento hasta las 20,00 horas de día anterior al comienzo de las clases. En caso de desacuerdo elegirá la madre en los años impares y el padre en los pares.

- Las entregas y recogidas del menor, cuando no se realicen en el centro escolar, se realizarán en el domicilio materno.

5.- En concepto de alimentos a favor del hijo menor del matrimonio, el Sr. Herminio deberá abonar la cantidad de 300 euros, que deberá ser ingresada por él dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que sea designada por la madre, y que será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.)

Asimismo el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios del menor, previa presentación de la correspondiente factura por parte de la madre y consentimiento del padre o autorización judicial en defecto de acuerdo.

6.- Se establece la prohibición de que el menor abandone el territorio nacional, sin autorización expresa del padre, o en su defecto, autorización judicial.

7.- Se establece como pensión compensatoria a favor de la esposa la suma de 200 euros por un periodo de 12 meses, cantidad que deberá ser abonada por el Sr. Herminio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la esposa y que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones del IPC.

8.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.392 del Código civil , se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Herminio , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 27 de febrero de 2012 se señaló el día 30 de mayo de 2012, para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto por D. Herminio se plantea en primer lugar la cuestión concerniente a la medida de guarda y custodia del hijo común del matrimonio, que en la Sentencia de instancia, se decanta a favor de la madre tras una valoración de las circunstancias concurrentes en cada uno de los progenitores, y aunque ciertamente se considera que cada uno de los progenitores tiene aptitud para el ejercicio del cometido propio de cuidado y atención que requiere el ejercicio directo e inmediato de la guarda de los menores, sin embargo se estima que la conveniencia de dar continuidad a la situación que se venía manteniendo tanto con anterioridad como desde que se produzco la separación de los litigantes y por razones de disponibilidad de tiempo debe ser atribuida a la madre en quien no se ha objetivado inconveniente alguno en el desempeño de tal función. Frente a tal valoración el recurrente entiende que debió practicarse una pericial psicológica y la exploración del menor, pruebas que sin embargo no se estiman útiles ni procedentes en cuanto las actuaciones hay suficientes datos que ponen de relieve que la madre desempeña adecuadamente las funciones propias de la guarda siendo procedente en estos casos en aras a la estabilidad del menor dar continuidad a la situación preestablecida. Por otro lado la escasa edad del menor con 6 años disuade de llevar a cabo su exploración. En razón a lo expuesto se estima que no procede alterar el régimen de guarda que se viene manteniendo hasta ahora sin que por consiguiente puedan ser acogidos los alegatos esgrimidos por el apelante.

En cuanto al uso del domicilio familiar, al margen de los alegatos esgrimidos por el recurrente sobre su carácter privativo lo cierto es que el Juzgado "a quo" aplica correctamente el criterio legalmente previsto l . El artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

SEGUNDO.- Se recurre también la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia en la suma de 300 euros mensuales por, interesando su revocación y que se fije en la cantidad de 250 euros. El recurso no puede prosperar al no acreditarse en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil . Así en este caso la juzgadora ha partido para determinar la capacidad económica del conjunto de ingresos que percibe netos el apelante conforme figuran en nomina, que son unos 2.200 euros mensuales y los gastos del menor que son de colegio unos 125 euros mensuales a los que se ha de sumar alimentos, vestido ,ocio etc., a los que no parece que en estos momentos pueda contribuir la madre en igualdad de condiciones ya que parece que se encuentra sin un trabajo estable aun cuando pueda llevar a cabo alguna labor de cuidado de niños o este indicando un proyecto empresarial. Así pues no cabe apreciar error valorativo sino que la capacidad económica del actor, ha quedado determinada en atención a los ingresos netos percibidos y de este modo la cuantía de la pensión de los alimentos se entiende que puede ser afrontada por el padre de acuerdo a su capacidad económica.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación.

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaría del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

TERCERO.- Se recurre el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria fijado a favor de Dª Josefina por la suma de 200 euros mensuales por un periodo de 12 meses, cantidad y plazo que se estima adecuado para que la beneficiaria pueda adaptarse a la nueva situación e incorporarse al mercado laboral a cuyo efecto como se ha puesto de manifiesto parece que tiene un proyecto empresarial por lo que tal derecho le ayudara en este periodo de reciclaje. La pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. El art. 97 CC (LEG 188927) dispone que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias". Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar economías desiguales. El art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la "ratio" del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil , cumple la finalidad de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal

la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del "onus probando", sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E.C., anterior 1214 del Código Civil ). Así pues en el caso que se examina dado que durante los ocho años de duración del matrimonio la esposa trabajo pocotas de 18 meses, habiéndose dedicado principalmente al cuidado del hijo procede confirmar el particular relativo al reconocimiento del desequilibrio económico que ha conllevado para ella el cese de la convivencia conyugal.

CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Herminio , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Cezon Barahona, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda, de fecha 5 de julio de 2010 en autos de Divorcio nº 182/10; seguidos contra Dª Josefina , representada por la Procuradora Dª Cristina Herguedas Pastor; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a