Sentencia Civil Nº 629/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1357/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.2-2012/0004568

Recurso de Apelación 1357/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1283/2012

Apelante/Demandante: DOÑA Paula

Procuradora: Doña Patricia Gómez-Pimpollo del Pozo

Apelado/Impugnante/Demandado: DON Roman

Procuradora: Doña María Luisa Garcisánchez de Gustín

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández ____________________ _________________/

En Madrid, a 26 de junio de 2.015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNO FILIALES seguidos bajo el nº 1283/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, Dª. Paula , representada por la Procuradora Dª. Patricia Gómez-Pimpollo del Pozo.

De otra como apelado-impugnante, Dº. Roman , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Garcisánchez de Gustín.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Paula contra D. Roman , debo acordar y acuerdo las medidas personales y patrimoniales de las partes con sus hijos menores y entre ellos consignadas en en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución; y todo ello sin condena en costas, soportando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN por escrito ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación y del que conocería la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

Así por esta mi sentencia, EN NOMBRE DEL REY, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Paula , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Roman , escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes disienten de la sentencia recaída a 12 de junio de 2.014 , en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con los menores de edad Beatriz y Ernesto , hijos comunes, en cuya virtud, con atribución de la custodia de los descendientes a la progenitora, se establece un régimen de visitas para el niño en el que, en lo que aquí interesa, se contemplan tres fines de semana, y se asigna el uso del domicilio familiar en favor del padre.

La representación procesal de Dª. Paula , allí actora, interesa de la Sala por vía de recurso de apelación, se dejen contraídas las visitas de fines de semana a dos alternos, y se atribuya a los menores el uso del domicilio familiar, petición ésta a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, vinculándose a ambos progenitores al abono del alquiler al 50 %.

La de Dº. Roman , tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, postulando la atribución de la custodia al padre, o, subsidiariamente, se ejerza respecto del hijo.

SEGUNDO.- Al ir referida la impugnación a la custodia de los menores de edad, por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, se considera conveniente examinar la problemática planteada por el impugnante con carácter previo al recurso.

Dicho ello, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que carece la Sala de razones objetivas, serias y fundadas para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Beatriz y Ernesto , según viene establecido en la sentencia apelada, y atribuida a la madre, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el panorama de esta familia, habida cuenta la patología mental que afecta al padre, y el hecho de que este se haya abstenido de personarse a las entrevistas a que fue citado por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, de donde a nada determina el mero hecho de que el Psiquiatra que le atiende, en informe emitido a 14 de junio de 2.013, reseñe que su situación psicopatológica no le incapacita para el cuidado de sus hijos, extremo que sin más no determina sea el progenitor opción más adecuada de custodia.

Y ello por más que en la madre concurran igualmente comportamientos desajustados e indicadores negativos, cuando de hecho, en curso el proceso, los menores, por la situación de desprotección y riesgo en que se encontraban, a solicitud de los correspondientes Servicios Sociales de Zona fueron acogidos, con ingreso residencial en la Ciudad Escuela Muchachos (CEMU para lo sucesivo) a 29 de abril de 2.013, en el que permanecieron hasta el dictado de la disentida (Informe de 13 de septiembre de 2.013, obrante a los folios 154 a 158 de autos).

Se ha emitido informe por el Equipo de Coordinación, Orientación y Seguimiento de dicho CEMU y en el se hace referencia al frontal rechazo que Beatriz presenta hacia la figura paterna, de donde es por completo inviable la atribución de la custodia de la niña al padre, máxime teniendo en consideración la edad de esta, de 15 años cumplidos a esta fecha, como nacida a 3 de octubre de 1.999, en que se la presupone suficiente madurez, juicio y criterio, como para conocer, saber y entender cual es para ella la alternativa más adecuada de custodia, sin que su voluntad pueda sin más ser desoída, por cuanto tiene de contraproducente, de llegar a vivirlo como una imposición judicial no deseada.

Ello determina sin más la desestimación de la solicitud principal del impugnante de ostentar la guarda de ambos hijos.

Por lo que respecta a la custodia de Ernesto , la pretensión no puede tampoco obtener favorable acogida, en cuanto se desprende de autos que si bien este menor desea convivir con el padre, es ello debido a que, implicado en la problemática interprogenitores, asume en la misma una posición que le es impropia de protector del padre, por el que está mediatizado, haciendo propio el discurso del adulto, movido por un sentimiento de compasión hacia el mismo.

Así se infiere del contenido del informe de seguimiento al que nos hemos referido, obrante a los folios 101 a 113 y 118 a 130, a cuyo contenido nos remitimos en aras a la brevedad, y en el que abundan tanto el de los dichos Servicios Sociales como el del Equipo Técnico, en el que se concluye que lo más adecuado es que ambos menores permanezcan bajo la custodia de la madre, sin perjuicio de un régimen de visitas entre Dº. Roman y este niño.

El pronunciamiento combatido es por todas las razones expuestas acorde al bonum filii, así como a la recomendación contenida en el artículo 92 del Código Civil , de procurar no separar a los hermanos, lo que es aquí beneficioso para estos, al constar el deterioro de la relación fraterna, ahora en fase de restauración, por posicionamiento de Beatriz con la madre y de Ernesto con el padre.

Por lo demás, no se trata en la presente de descalificar a Dº. Roman como padre, sino de determinar cuál es para los hijos la alternativa más adecuada de custodia, habiéndose revelado en las actuaciones que lo es la materna, que, por lo demás, no implica pérdida de la relación del progenitor con su hijo, dado que queda garantizada a través del sistema de contactos, del que luego nos ocuparemos al constituir motivo de recurso de la progenitora, de donde cabe afirmar que el niño, cuenta con la presencia efectiva de su padre, y de la necesaria referencia de este en su vida, en arcos cronológicos modulados.

La desestimación de la solicitud de guarda, tanto principal como subsidiaria, hace decaer por derivación cuantas a una y otra hubiere podido anudar el impugnante, sin que respecto de ellas, proceda en la presente pronunciamiento alguno.

CUARTO.- Al constituir motivo de recurso de la progenitora el régimen de visitas paternofiliales, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

QUINTO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, no se advierte razón alguna para una mayor amplitud de los contactos paternofiliales respecto de la que es ordinaria o común en el foro para la generalidad de las familias, sin que se advierta razón alguna para que Ernesto haya de permanecer precisamente los tres primeros fines de semana de cada mes con el padre, en detrimento del derecho que tiene el menor de disfrutar de iguales tiempos de ocio con su madre y hermana, lo que conduce a la estimación de la pretensión de Dª. Paula , para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que, en coyuntura de desacuerdo, Ernesto podrá permanecer con su progenitor no custodio en fines de semana alternos, manteniendo en lo restante el régimen de visitas diseñado en la disentida, sin perjuicio de que puedan actuar las partes con flexibilidad habida cuenta la edad del niño, 11 años, como nacido a NUM000 de 2.003, teniendo en consideración sus deseos, sin atenerse con rigidez al sistema judicial.

Los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio, lo que viene garantizado con este pronunciamiento, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Ernesto , su propio hijo.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aún siendo legítimos, y en este caso, se considera más positivo al niño alternar con padre y madre los fines de semana.

Es conveniente para Ernesto un sistema de comunicaciones amplio, pero equitativo, en semejantes repartos de tiempo con cada uno de sus progenitores, y en los términos en que finalmente queda aquí fijado, no se merma en modo alguno la perpetuación de la solidez del vínculo paterno, respondiendo, desde lo general, a la finalidad apuntada, pues garantiza el mantenimiento del afecto y apego del niño a la figura de la que se ve ahora privado en lo cotidiano por la ruptura de sus padres.

SEXTO.- Resta por examinar el motivo de recurso afectante a la atribución del uso del domicilio familiar, punto en el que procede la parcial estimación de la pretensión de Dª. Paula , con revocación también en parte de la disentida, para su asignación en beneficio del hijo común menor de edad Ernesto , y de su progenitora como custodio, si bien hasta el momento en que por aquel se alcance la edad de 18 años, en que quedara extinguida automáticamente la atribución exclusiva y excluyente, sin necesidad de nueva declaración.

En materia de atribución de uso del domicilio familiar, establece el artículo 96 del Código Civil :

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'

Dicho uso ha de beneficiar al niño, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial o privativa de la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes.

En el presente caso constituye el de Ernesto el interés precisado de mayor protección, que no el de su madre, independientemente de que inicialmente no se solicitara, cuando en el presente este núcleo ha regresado a Fuenlabrada, en que radica el domicilio familiar; y ello en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho punto cronológico, con referencia a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado limitar la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del niño y de su progenitor, en su condición de custodio, hasta el momento en el que por aquel se alcance la edad de 18 años. Llegado dicho punto cronológico, reiteramos que se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración.

Siguiendo al Tribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

El hijo no ostentara la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumpla los 18 años, sin que la perpetuación de la convivencia con la progenitora constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que entonces el descendiente necesitara de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.'

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos, la estimación parcial del recurso, sin que con dicha solución a la problemática existente vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , y considerada para con el bonum filii, como se ha dicho, pues cuanto afecta a menores de edad es cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no se viene por el Tribunal rigurosamente vinculado por los principios dispositivo y de rogación, a diferencia de cuando de otras materias de estricto derecho privado se trata, siendo factible adoptar las medidas más acordes a los interés de los menores y más beneficiosas para ellos, aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los litigantes.

A mayor abundamiento, con este pronunciamiento, no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión de la madre, teniendo en consideración el aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', así como otro aforismo más, 'da mihi factum, dabo tibi ius' y el principio 'iura novit curia' que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

SÉPTIMO.- No ha lugar a incrementar la aportación económica del progenitor vinculándole al abono del 50 % del alquiler, toda vez ya se tuvo en consideración para la fijación de las pensiones de alimentos a su cargo, de manera que no hay razón alguna para, con segregación del concepto, duplicarlo, máxime cuando la progenitora dispone de ingresos regulares, periódicos y estables procedentes del trabajo que desempeña por cuenta ajena, y el padre habrá de procurarse ahora vivienda en régimen de alquiler, al no disponer de una en propiedad, para dar cobertura a la propia necesidad que de ella presenta, así como para alojar al niño cuando con él le corresponda la permanencia en méritos al sistema de comunicaciones paternofiliales.

OCTAVO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil , y ello pese a la desestimación de la impugnación, habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Paula y DESESTIMANDO la impugnación deducida por Dº. Roman , ambos frente a la sentencia de 12 de junio de 2.014 recaída en autos sobre determinación de medidas paternofiliales número 1.283/2.012 , seguidos entre partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Alcalá de Henares, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y enseres de empleo ordinario habidos en ella, a los hijos comunes menores de edad de los litigantes, Beatriz y Ernesto , hasta el momento en que por este se alcance la mayoría de edad, fecha en la que quedara automáticamente extinguida la atribución en su favor exclusiva y excluyente, sin necesidad de nueva declaración.

2º.- En coyuntura de desacuerdo, Ernesto y su padre contactaran en fines de semana alternos.

Se confirma en lo restante la sentencia combatida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1357- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe