Sentencia Civil Nº 629/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1368/2015 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2014/0001979

Recurso de Apelación 1368/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 659/2014

APELANTE:Dña. Zulima

PROCURADORA: Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES

APELADO:D. Gustavo

PROCURADORA: Dña. SUSANA GARCIA ABASCAL

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 6 2 9 / 2 0 1 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 5 de septiembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 659/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, doña Zulima , representada por la Procuradora doña María Isabel Ramos Cervantes.

De la otra, como apelado don Gustavo , representado por la Procuradora doña Susana García Abascal.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se decreta el divorcio del matrimonio formado por Gustavo y Zulima , celebrado el 15-11-2003 en DIRECCION001 , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

1.- Patria potestad y guarda y custodia: La patria potestad será compartida por ambos progenitores, tomando de común acuerdo las decisiones que afecten a sus hijas.

En cuanto a la guarda y custodia de las menores Fidela y Justa , se atribuye a Zulima .

3.- Uso del domicilio familiar: procede su atribución a las niñas y a la madre.

4- Alimentos para las niñas: El padre contribuirá a los alimentos de sus hijas con la cantidad mensual de 300 euros para cada una, cada mes del año empezando por el de abril de 2015 íntegro, que se abonará con carácter anticipado dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que se determine por la madre.

La pensión de alimentos se incrementará con efectos del 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que se determinen por el INE u organismo que lo pudiera sustituir.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50%, según las indicaciones del correspondiente fundamento de derecho de esta sentencia.

5.- Regimen de comunicaciones, visitas y vacaciones del padre con sus hijas:

Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio o, en su caso, actividad extraescolar, hasta el domingo a las 20 horas, debiendo el padre ( o familiar autorizado) entregar las hijas en el domicilio familiar, salvo que acuerden otro sistema.

No se fijan visitas entre semana.

Los puentes escolares se unen al fin de semana.

Periodos de vacaciones:

La semana Santa se repartirá por mitad en función de la agenda escolar.

En verano, el padre podrá tener a las niñas o el mes de julio o el de agosto.

Las Navidades se dividen en dos periodos: el primero, desde el 22 de diciembre al 31 del mismo mes; y el segundo, desde el 1 al 6 de enero, ambos incluidos.

En todos los periodos en que haya que elegir, el padre lo hará los años pares y la madre los impares. Si hay un día de más, se lo queda el que haya elegido.

Los horarios de entrega y recogida en las vacaciones serán los mismos que en el fin de semana.

Se establece como horario de comunicación para el progenitor no custodio en cada momento, el de entre las 20,30 y 21 horas de cada día del año, comprometiéndose los progenitores a tener operativos los teléfonos.

6.- Los esposos deberán hacer frente al 50% a las cargas del matrimonio, tales como las cuotas de la hipoteca, préstamo de los vehículos, IBI e impuestos de los coches y casa, seguros de ambos, y derramas extraordinarias de la comunidad.

7.- No procede conceder pensión compensatoria.

No se hace imposición de costas, debiendo correr cada parte con las suyas y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Zulima , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Gustavo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de julio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Zulima , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 20 de abril de 2015 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con las hijas menores de edad, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y vistas con el padre, el uso de la vivienda a las menores y a la madre, una pensión alimenticia de 300 € mensuales para cada una de las dos menores, y la mitad de los gastos extraordinarios, sin conceder pensión compensatoria a la Sra. Zulima .

Se impugna primero, el divorcio concedido, alegando que no era su intención; segundo, la medida relativa a la pensión de alimentos de las hijas menores, por no tener en cuenta el favor filii; tercero, la distribución de los gastos extraordinarios; cuarto, la no concesión de pensión compensatoria; quinto, que el esposo no ha reintegrado a la esposa el 50% que se deduzca o beneficie de la declaración del IRPF. Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que eleve a definitivas las medidas provisionales acordadas en el Auto de concrete que la pensión de alimentos de 800 €, para las dios menores, una distribución de los gastos extraordinarios del 75% el padre y el 25% la madre; y una pensión compensatoria de 200 € a la esposa hasta que encuentre trabajo o por dos años..

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia por entenderla ajustada a derecho, a los ingresos acreditados del progenitor paterno y de los gastos necesarios de los menores.

Concedido traslado a la contraparte, se opone al recurso presentado solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Impugnación de la disolución del matrimonio por divorcio.

La parte recurrente alega en primer lugar la disolución del matrimonio por divorcio, manifestando que no pretendía el divorcio sino la adopción de medidas urgentes provisionales, en concreto solicitó medidas previas a la demanda. La impugnación debe de ser desestimada, por los siguientes motivos: no consta en el suplico del recurso de apelación petición ninguna respecto de la disolución del matrimonio acordada en sentencia, se contesta a la demanda de divorcio sin oponerse a ello, y fundamentalmente hay que estar a lo dispuesto en el art. 86 CC por lo que solicitado por el esposo y concurriendo los requisitos recogidos en el art. 81 del CC , en especial habiendo transcurrido más de tres meses desde que se contrajo matrimonio procede su adopción, aunque sea a petición de una de las partes.

TERCERO.-Pensión de alimentos de los menores.

Es motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus dos hijas menores, Fidela y Justa , la sentencia ha establecido 600 € para los dos; en el recurso por la representación de la madre se reclama 800 € mensuales, como se fijó con carácter provisional en el Auto de medidas; el padre se aquieta a la cantidad establecida, en su demanda solicitaba una custodia compartida y subsidiariamente para el padre y que la madre abonara 600 € de alimentos para las hijas.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.1 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la cantidad de la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los gastos de los menores, y los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de los hijos por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las menores ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ). Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Del conjunto de la prueba practicada resulta acreditado los siguientes hechos de interés para resolver la controversia existente:

1º El matrimonio se contrajo el 15-11-2003, el régimen económico matrimonial es de separación de bienes, constando escritura de capitulaciones Matrimoniales; han tenido dos hijas Fidela y Justa , nacidas el NUM000 -2006 y NUM001 -2007, de 10 y 8 años respectivamente en la actualidad; se atribuyó el uso del domicilio familiar a las menores y a la madre.

2º Se dictó Auto de Medidas Provisionales con fecha 14 de marzo de 2014, en el que se acuerda que el padre abonará 800 € de pensión de alimentos a las menores y el 75% de los gastos extraordinarios.

3ºLas menores residen con la madre en una piso de alquiler cuya renta es de 750 € mensuales, al tiempo del Auto de medidas provisionales se abonaba por la madre, pero al tiempo de esta resolución está siendo abonado por el abuelo materno, según contrato aportado (fs. 156-163) en DIRECCION002 ; el matrimonio tiene otro piso propio con una hipoteca de 624,38 € mensuales (fs.72-81), que tienen arrendado obteniendo una renta de 680 € mensuales, (fs.83-891), con lo que manifiestan abonan la hipoteca, reconocido por los dos. Los hijos menores acuden al Colegio DIRECCION003 público, obtienen muy buenas notas, comen en casa.

La menor Fidela ha aparecido en un anuncio de publicidad de la marca Toyota (fs. 167-169), se desconoce que ingresos se obtuvieron por ello la madre.

4º La madre, es Licenciada en Historia del Arte, profesora de la ESO especialidad de Geografía e Historia y de Artes Plásticas, en el CEIP, según consta en su curriculum (fs. 42-,51) con presencia en varios foros en internet. El colegio de educación Infantil DIRECCION003 informa de que no tiene relación laboral ni percibe ingresos, y que es madre de dos alumnas y miembro del AMPA (fs. 186-187), posteriormente a la demanda manifiesta que ha trabajado en el guardarropa del Museo Thyssen, y de vigilante en el Museo del Prado, temporalmente.

No es titular de pensiones de la seguridad social, figura como demandante de empleo desde 13-10-2014; ha percibido prestación por desempleo desde el 13-10-2013 hasta el 12-3-2015, con una cuota diaria de 6,53 €, unos 180 € mensuales, lo que se acredita documentalmente.

5º El padre, trabaja en Brother Iberia S.L. como oficial primero, técnico de marketing, con un contrato desde 26-3-2007, obtiene unos ingresos líquidos mensuales de 1.770 € netos al mes, sin contar las extraordinarias, cifra que no es discutida. En la declaración del IRPF del año 2012, figuran unas retribuciones dinerarias de 35.402,04 y netas de 31.002 € con una cuota líquida de 2.220 €. Ha de hacer frente a los gastos de su propia vivienda, en la actualidad vive con un amigo en una casa en DIRECCION004 .

La sentencia ha reducido la pensión de alimentos de las menores, al no tener que pagar la madre la renta de la vivienda donde vive con las hijas menores, la madre en el recurso pone de manifiesto fundamentalmente que ha sido el padre quien se ha ocupado de las cargas familiares y del sustento económico familiar, y respecto de la vivienda actual que es la misma en que vivían anteriormente, pero que el padre quería rescindir el contrato, y que al carecer la madre de medios económicos, ha sido el abuelo paterno de la menores quien le ha prestado el dinero y que ella lo tiene que devolver, y a firmado el contrato abonando la renta de la vivienda; concluyendo que por respeto al favor filii, los menores no deben sufrir una alteración de su nivel de vida por el divorcio de las partes.

En primer lugar hay que poner de manifiesto que toda ruptura matrimonial o de pareja, lleva aparejada una cambio en la vida de todos sus miembros, tanto a nivel personal como económico, sufriendo en casi todos los supuestos un empeoramiento en su situación económica; en segundo lugar las partes y los hijos menores se han de acoplar a la nueva situación económica, adaptando los gastos y necesidades a los ingresos existentes en la actualidad, en su nueva realidad.

Valorada por esta Sala toda la prueba obrante y visionado el CD, teniendo en cuenta la situación actual existente, los ingresos de cada uno de los progenitores, puestos anteriormente de manifiesto, que las menores acuden a un centro público de enseñanza, se considera que la pensión de alimentos de los hijos menores debe de ser de 400 € para cada menor, en total 800 € mensuales, porque en el presente supuesto aunque se abone por el abuelo la renta de la vivienda que había sido familiar, hay que ponderar que los alimentos incluyen los gastos de habitación, obligación del padre que no puede permitirse que se desplace a un tercero, en este caso el abuelo materno, sin perjuicio de las ayudas que el abuelo estime convenientes ofrecer a su hija y nietas. La cantidad fijada se ha de abonar desde la presente resolución, a tenor de la doctrina jurisprudencial del TS, y anteriormente se ha de estar a la cantidad fijada en la sentencia de instancia.

El motivo del recurso debe estimarse.

CUARTO.- Gastos extraordinario.

Teniendo en cuanta la incorporación de la madre a la vida laboral, que incluso ha percibido prestación por desempleo, se considera que se debe de mantener la distribución señalada en la sentencia de abonar al 50% los gastos extraordinarios, que la sentencia ha desarrollado de una manera muy completa para facilitar a las partes su conocimiento y acuerdos posteriores; de las hijas, fundamentalmente porque es obligación de ambos progenitores y ya se ha tenido en cuenta las diferencias existentes en los ingresos de los progenitores para fijar la pensión alimenticia; y, también, porque con ello se facilitan acuerdos para la elección de que gastos extraordinarios se ha de realizar y en qué circunstancias realizarlos.

El motivo debe decaer.

QUINTO.- Pensión Compensatoria.

La sentencia no ha establecido entre sus medidas una pensión compensatoria a favor de la esposa considera que no se ha producido un desequilibrio que merezca ser corregido, y que como la propia letrada recurrente afirmo su establecimiento mejoraría los alimentos de las menores. La esposa la solicitaba hasta que encontrar trabajo estable o en su defecto por dos años. Insiste en que durante el matrimonio se ha dedicado a la familia y las hijas, renunciando a su carrera, y que no es fácil la búsqueda de empleo por su limitada experiencia laboral, y por la atención a las hijas menores. Por lo que considerando que existe un empeoramiento en su situación tras la ruptura de la convivencia interesa se fijen 200 € mensuales.

El artículo 97 del CC regula el derecho a la pensión compensatoria, como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejadas de la prestación alimenticia, a diferencia de esta no atiende al concepto de necesidad, y también de la puramente indemnizatoria; responde a un presupuesto básico la constatación de un efectivo desequilibrio económico producido por uno de los cónyuges con motivo de la separación o divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos STS 20-2-2014 .

Hemos de tener en cuenta que el matrimonio ha durado 11 años; la edad de la esposa es de 39 años en la actualidad; aunque no consta que la madre haya trabajado de manera regular durante todo este tiempo, tiene un buen curriculum, ha tenido fácil incorporación al mercado laboral, si bien con trabajos temporales, y se encuentra inmersa en un mundo que le permite su incorporación a una actividad laboral,; por lo que no se aprecia que sea el divorcio la causa que le ha impedido desenvolverse en la vida laboral, ni que en la actualidad le origina una peor situación económica, ya que ambos han funcionado con independencia económica y hasta han adquirido bienes inmuebles, teniendo separación de bienes, y tampoco se solicita ninguna compensación por ello, aunque el régimen económico es el de separación de bienes;

Por lo que teniendo en cuenta que el divorcio no es la causa del desequilibrio generador de pensión compensatoria; y considerando que la Sra. Zulima , tiene idoneidad y aptitud para superar la nueva situación económica generada tras el divorcio, aunque no se aprecia un empeoramiento económico de la esposa, por lo que, no se le ha fijado una pensión compensatoria en la sentencia, medida que esta Sala comparte, atendiendo a los criterios expuestos

En consecuencia procede la desestimación del recurso.

SEXTO.Devolución de hacienda.

Se introduce por la parte una nueva petición en el presente recurso de apelación, no realizada durante el procedimiento, la entrega a la recurrente del 50% de la devolución de Hacienda, a la que se opone la contraparte, y sobre la que nada se ha sometido a contradicción por las partes en el procedimiento.

Tal petición es extemporánea, y se formula por primera vez en el procedimiento en este recurso, vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456 de la LEC y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia por lo que procede su desestimación, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte.

Por ello el motivo debe desestimarse.

SEPTIMO.-Costas.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes recurrentes por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Zulima , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 659/14, contra don Gustavo , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y en su lugar debemos de acordar las siguientes medidas:

1º La pensión de alimentos que el padre don. Gustavo , ha de abonar a la madre doña Zulima , para los dos menores se establece en 800 € mensuales, desde la presente resolución, en razón a 400 € para cada menor, que se deberá de abonar cada mes en los cinco primeros días del mes, en la cuenta que la madre designe y que se actualizará con efectos de 1 de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC siempre que sean positivas, que publique el INE u organismo que lo sustituya .

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1368 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe