Sentencia CIVIL Nº 629/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 805/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 805/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 374/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 629
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 28 de diciembre de 2018
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 805/2018 , en los
autos de Juicio Ordinario nº 374/2017 , del Juzgado de Primera Instancianº9 BIS de GRANADA, seguidos en
virtud de demanda de Ramona Y Ángel , representado por Germán Cristóbal Rebertos Báez y defendido
por José Francisco Mingorance Pérez ; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. , representado por Francisco
J. Gálvez Torres Puchol y defendido por Pedro Javier Martínez Martínez .

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 26 de Junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª.

Ramona y D. Ángel frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora que contiene la escritura de compraventa con subrogación y novación otorgada en fecha de 23 de mayo de 2006, otorgada ante el Notario D. José Ignacio Suárez Pinilla, al núm. 1476 de su protocolo Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 23 de Octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 31 de Octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 13 de Diciembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea recurso la actora en atención a la desestimación por la sentencia de instancia de la petición principal de declaración de nulidad por abusiva de la denominada cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre los actores y la demandada, con fecha 23 de Mayo de 2006 así como posterior modificación del mismo mediante contrato privado de fecha 13 de Diciembre de 2013 del cual también interesa su nulidad.

La sentencia de instancia establece que en atención a la prueba practicada, esencialmente documental y testifical, queda acreditado que los actores tenían conocimiento de la existencia de la citada cláusula, la cual fue negociada por las partes y la contrataron habiendo sido informados de sus consecuencias.

El recurso se limita a considerar la existencia de un error en la valoración de la prueba, y sostiene que tal cláusula no fue negociada por los actores ni personas allegadas a éstos, en particular el padre de la actora, y que la prueba no acredita tal negociación, interesando además la nulidad del contrato firmado en fecha 13 de Diciembre de 2013.



SEGUNDO.- Una nueva valoración de la prueba en esta segunda instancia nos lleva a concluir la necesaria estimación parcial del recurso.

Estamos ante un préstamo hipotecario suscrito en fecha 23 de Mayo de 2006, mediante escritura de compraventa con subrogación y novación a favor de los actores, ante Notario Dº José Ignacio Suárez Pinilla con número 1476 de su protocolo. Mediante tal escritura los actores adquirían una vivienda en la localidad de Atarfe, en la cual se encuentra inserta la cláusula litigiosa, que se describe literalmente: ' En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50% nominal anual y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

La cuestión nuclear objeto de litis es la existencia o no de negociación entre las partes, dado que las condiciones iniciales del préstamo al promotor (y concedidas al comprador de las viviendas conforme consta en el préstamo hipotecario) fueron modificadas en el propio préstamo, gracias según la demandada, a la negociación del progenitor de la actora, Sr. Ramona , quién mediante tal negociación con el Jefe Territorial o de División, logró mejorar tales condiciones iniciales establecidas en el préstamo promotor, conllevando una novación del préstamo al promotor donde se modificaron las condiciones financieras del préstamo, gracias a la negociación previa. La sentencia de instancia así lo considera, al valorar el conjunto de la prueba y entender que de la misma se concluye la existencia de negociación por ambas partes, lo que conlleva necesariamente al conocimiento previo de los actores de la cláusula suelo.

El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de una condición general de la contratación ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial. La entidad financiera debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.

También debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

La prueba practicada se ha centrado en la testifical aportada por las partes, con especial atención a la testifical del padre de la actora, empleado de la entidad demandada. En su declaración como se expuso en la sentencia de instancia reconoció la conversación a la que se hace referencia en el documento nº 4 de la contestación, en el cual se describe de manera unilateral que las condiciones financieras son las pactadas por el Sr. Ramona (padre de la actora) con el Jefe de División. El testigo reconoce tal conversación, si bien se limitó a exponer que tan solo le pidió que le 'echara una mano', pero no se desprende de su declaración que se negociaran las condiciones del préstamo. Y efectivamente del análisis de las condiciones del préstamo no se acredita la existencia de tal negociación, más allá de la bajada del diferencial sumado a la opción de Euribor (pasa a +0,50%). Analizando el documento de préstamo hipotecario, que contiene la escritura de compraventa con subrogación y novación, se pueden comprobar las condiciones establecidas al futuro comprador de las viviendas, sustancialmente las siguientes: Tipo fijo primer año: 8,75%, y posteriormente a elegir, siendo el EURIBOR + 1,75% y fijándose que el tipo de interés ordinario en ningún caso podrá ser superior al 14%,00 nominal anual, no se establece suelo alguno.

Y en las condiciones pactadas con los actores y presentes compradores se establece un tipo fijo el primer año de 3,605% y en lo sucesivo EURIBOR + 0,50%, con la cláusula suelo de 3,50% y techo de 14%.

Es cierto que se modifican las condiciones pactadas inicialmente con el promotor, pero se incluye un suelo del 3,50% que no aparecía en las condiciones iniciales del comprador. También se modifica la comisión de apertura, que pasa de 0,40% a 0,15%.

Efectivamente como se describe en la sentencia de instancia es lógico pensar que el padre de la actora ayudase a ésta, que llamase a su compañero para que le 'echara una mano' en el préstamo que solicitó su hija, algo que expresamente reconoce, pero a la vista de las condiciones pactadas no se acredita que tal conversación o influencia en su compañero diera como resultado mejorar las condiciones establecidas inicialmente para cualquier comprador, lo que presume que las condiciones no fueron negociadas a favor de la actora, por el mero hecho de rebajar el diferencial de 1,75% a 0,50%. El testigo ha negado en todo momento que entrara a negociar las condiciones, y que tan solo pidió a su compañero que le ayudara en la concesión del préstamo. Niega que conociera las mismas además de dedicarse a otros asuntos en aquella época (cooperativas, temas agrícolas). Y es que si bien se rebaja ese diferencial, se establece una cláusula suelo que inicialmente no aparecía, dejando el préstamo en un mínimo de 3,50%, siendo por ello imposible para los compradores beneficiarse de una posible reducción del Euribor.

Por tanto no podemos establecer que aquí existiera negociación por el mero hecho de modificarse el tipo de interés, cambiándose realmente solo el diferencial, o por ampliarse el importe del préstamo, no se acredita negociación alguna ni influencia por parte del padre de la actora en las condiciones del préstamo, las cuales se rebajan a lo inicialmente establecidas para cualquier comprador, pero estableciendo como contrapartida la cláusula suelo que no aparecía en dichas condiciones iniciales. No obstante la cuestión esencial en las presentes es la prueba de la existencia de tal negociación, carga de la prueba que recae en la demandada y que de la practicada no puede concluirse que se negociara y estuvieran informados los actores.

No consta información precontractual suministrada, sobre el funcionamiento de la cláusula suelo, o simulación sobre escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y no se advierte, previamente de modo claro y comprensible a los consumidores sobre el coste comparativo del préstamo, en relación con otros de la propia entidad. Además aquí se creaba la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés). En definitiva, sin que en el documento de propuesta, 4 de los de la contestación podamos apreciar que aparezca la firma de los actores, no se ofrece a los consumidores demandantes información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación, como elemento esencial del contrato en cuanto conformador del precio, sin destacar su trascendencia, dándole un tratamiento impropiamente secundario e inadecuado respecto de los elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, que es el que se destaca y resalta de modo principal, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera relevancia, desviando su foco de atención cuando además se incluye, entre otros datos entre los que queda enmascarada, tipo sustitutivo y bonificaciones. Como en la STS 24 de marzo de 2015 , que concluyo estimando la falta de transparencia, aunque aquí no se fijase en escritura pública 'La cláusula cuestionada se encontraba incluida en una extensa estipulación de la escritura pública que contenía varias previsiones', aquí relativas al tipo de referencia y diferencial, índices de referencia sustitutivos y bonificaciones.

Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , 'De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

Como indicaba la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , apartado 218, 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.

La cláusulas suelo, como recuerda reiteradamente la jurisprudencia, 'son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', por ello no permitiéndose en esta caso al consumidor tal identificación, solo podemos concluir por los razonamientos antes expresados, declarando su nulidad.

La cláusula por tanto no supera el control de transparencia y ello provoca, que debamos apreciar su nulidad, recordando, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2015 , que no 'cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones'.



TERCERO .- Solicita la actora la nulidad por abusiva del contrato privado firmado por las partes en fecha 13 de Diciembre de 2013 en el que se acuerda la eliminación de la cláusula suelo anteriormente analizada.

Tal cuestión ya ha sido resuelta en numerosas ocasiones por este Tribunal, de conformidad con la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril y la más reciente nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ' y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado '.

En el caso ahora analizado, en la demanda se fundamenta la nulidad de este segundo contrato privado sobre las condiciones del préstamo en que cualquier renuncia al ejercicio de acciones sería nulo al serlo la cláusula suelo original.

Motivos del recurso que no pueden prosperar, pues por la vía de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación no se puede acordar la nulidad de un contrato en general, sino la nulidad de alguna de sus cláusulas concretas por ser abusivas y contraria a la normativa de consumidores y usuarios, cuestión que aquí no se plantea; y si se pretende la nulidad del contrato en su conjunto por razones de concurrir error en el consentimiento ( art 1261 cc ), corresponde a la parte actora acreditar y en el caso ahora analizado no se ha practicado ninguna prueba que acredite o justifique ese error, centrándose la prueba practicada en la negociación del préstamo original.

Por tanto, si bien este contrato venimos entendiendo que no convalida la cláusula suelo inicial, no por ello este nuevo acuerdo sobre las condiciones del préstamo es nulo, al no estar acreditado que el actor prestara su consentimiento viciado por error.



CUARTO.- En cuanto a las costas ocasionadas, estimado parcialmente el recurso planteado, no procede la condena en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Ramona Y Ángel , y revocando la sentencia de 26 de Junio de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 374/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada , acordamos: Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 23 de mayo de 2006, otorgada ante el Notario D. José Ignacio Suárez Pinilla, al núm.

1476 de su protocolo en la que literalmente se expresa: ' En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50% nominal anual y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'. Y debemos condenar y condenamos a la demandada a devolver a los actores la cantidad cobrada en exceso como interés del citado préstamo hipotecario por aplicación de la cláusula suelo durante la vida del mismo así como el interés legal desde el pago de cada una de las cuotas, eliminando cualquier aplicación de la cláusula suelo. Manteniendo la validez del contrato firmado por las partes en fecha 13 de Diciembre de 2013, confirmando íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida sin hacer condena por las costas en primera instancia y en esta alzada ( art. 394 y 398 Leciv ), y la devolución del depósito constituido a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.