Sentencia CIVIL Nº 629/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5476/2017 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 5476.17
Nº. Procedimiento: 1016/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 20 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 9 de noviembre de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1016/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Sevilla, promovidos por Dª Sara y D. Hernan ,
representada por la Procuradora Dª María Portero Zúñiga, contra CAIXABANKI, S.A., representada por el
Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso
de apelación interpuesto por los demandantes contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 23 de
Marzo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MARÍA PORTERO ZUÑIGA en nombre y representación de DOÑA Sara y D. Hernan , contra CAIXABANK, S.A.,
PRIMERO.- Absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados contra ella.

SEGUNDO.- Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los demandantes, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alzan los demandantes contra la Sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo, incorporada por vía de subrogación hipotecaria a la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca concertada el día 23 de diciembre de 2008 por los actores con la promotora 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PROALCÓN S.L.'. Esta escritura tenía por objeto la venta de una vivienda y dos cuartos trasteros, y la subrogación en la hipoteca que la gravaba, por un principal de 82.000 €, hipoteca constituida en garantía de un préstamo hipotecario suscrito por la citada entidad promotora con la entidad de crédito Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez (actualmente CAIXABANK S.A.) el día 25 de abril de 2007. Asimismo se solicitaba en la demanda la condena de la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

Fundan los apelantes su recurso en la incorrecta valoración de la prueba, en que la demandada no ha aportado ninguna prueba de la información suministrada ni de las negociaciones llevadas a cabo para la concesión del préstamo, y que no existió oferta vinculante. Asimismo alegan los apelantes la incorrecta valoración por el Juzgador del control de transparencia establecido por el Tribunal Supremo y su marco normativo.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso, los demandantes adquirieron una vivienda a la promotora que había realizado la ejecución de una promoción de viviendas, y se subrogaron en el préstamo hipotecario que dicha promotora había suscrito el 25 de abril de 2007 con la entidad demandada, incorporándose y constando expresamente en la escritura de compraventa las condiciones del préstamo hipotecario más relevantes, entre ellas la existencia de un tipo de interés mínimo de 3'95% (documental folio 93 de las actuaciones).

Declarándose expresamente en la escritura que el importe total del préstamo que gravaba la finca adquirida se descontaba del precio de la compra, asumiendo su pago la parte compradora, subrogándose en la lugar de la parte vendedora solidariamente en todos los derechos y obligaciones del préstamo hipotecario. La parte compradora, por tanto, asumió el principal del préstamo hipotecario que gravaba la finca adquirida, así como los intereses, quedando subrogada, en lugar del vendedor, en todos los derechos y obligaciones dimanantes del citado préstamo hipotecario.

La cláusula que nos ocupa, desde el punto de vista del contenido y redacción, no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad ('los interés a aplicar no podrán ser superiores al quince por ciento nominal anual ni inferior al tres enteros y noventa y cinco centésimas por ciento nominal anual' ).

Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, esta Sala ha venido manteniendo en numerosas Resoluciones que como en los casos de compraventa con subrogación hipotecaria los compradores no concertaban un contrato de préstamo hipotecario directamente con la entidad de crédito, sino que se subrogaban en el préstamo concertado por el vendedor, cuyas condiciones financieras les constaban, pues estaban transcritas en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, y eran leídas las escrituras por el Notario en el momento de su otorgamiento a los compradores o bien las leían ellos mismos, quedaban enterados de su contenido. Tales condiciones necesariamente las habría de conocer el comprador cuando decidió aceptarlas y subrogarse en las mismas, comunicando a la entidad prestamista su solicitud de subrogarse, la cual se limita a aceptar la subrogación. El comprador acepta las condiciones del préstamo hipotecario que la promotora de las viviendas pactó en su día con la entidad prestamista porque las estima favorables a sus intereses, condiciones que se mantienen invariables en la subrogación, que se recogen expresamente en la escritura de compraventa, y la entidad de crédito no tiene otra intervención que la de aceptar y dar su consentimiento a la subrogación de la persona del deudor.

Ahora bien, a la vista de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con estos casos de subrogación hipotecaria en el préstamo del promotor, que se recoge, entre otras, en las Sentencias de 7 de noviembre de 2017 , 24 de noviembre de 2017 , 17 de enero de 2018 , 23 de enero de 2018 , 24 de mayo de 2018 , esta Sala ha de cambiar el criterio que había venido manteniendo y ha de ajustarse al sostenido por la citada doctrina jurisprudencial, dado que conforme al artículo 1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Así la St. de 17 de enero de 2018 dice que la entidad bancaria está obligada a informar al consumidor de la existencia de la cláusula suelo también en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario: 'La subrogación del consumidor adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario que para financiar su construcción obtuvo el promotor, exige la intervención de la entidad bancaria que concedió el préstamo, puesto que esta tiene que consentir dicha subrogación.

En la sentencia 643/2017 de 24 de noviembre afirmamos: '(...) el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.' Como quiera que en este caso la entidad de crédito demandada no informó directamente al comprador subrogado en el préstamo de las condiciones financieras del mismo, ni de la relevancia y trascendencia de la cláusula suelo en el contenido económico y jurídico del contrato, de tal manera que pudiera percibir y comprender el real alcance y trascendencia de la cláusula que nos ocupa en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma, la pretensión de la declaración de nulidad de la cláusula que se deduce en el recurso de apelación formulado, ha de ser estimada.



CUARTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, hemos de reseñar que sobre esta cuestión se pronunció el Tribunal Supremo en las sentencias nº 241/2013, de 9 de mayo , y 139/2015 de 25 de marzo , texto el de esta última difundido el día 16 de abril de 2.015.

La primera de las sentencias citadas parte de la consagración de un principio que sí está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que 'la ineficacia de los contratos - o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-.

Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los art culos siguientes'.

'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, el Alto Tribunal estudia a continuación la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado y con referencia específica a la denominada cláusula suelo. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

La peculiaridad de esta sentencia es que se dicta con ocasión de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos. Ello implica que en la demanda inicial no se contenía ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados cuyo número era por otra parte indeterminado, por lo que evidentemente, en estas circunstancias, una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica y al orden público económico en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las clausulas controvertidas'.



QUINTO.- Tal doctrina fue aclarada por la sentencia de 25 de marzo de 2.015 , dictada también por el Pleno, que en su parte dispositiva fija como doctrina la siguiente: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2.014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Conforme a dicha sentencia las razones que se exponen en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 para establecer la irretroactividad de la nulidad que declara de las cláusulas suelo, entre ellas la afección del orden público económico y la existencia de buena fe a la hora de incluir esas cláusulas en los contratos, no concurren sólo en el supuesto contemplado en dicha Resolución del TS, una acción de cesación en que no estaban identificados los prestatarios afectados y en la que no se había pedido por ninguna parte la restitución de cantidad alguna, ni era posible determinar esas cantidades, sino que también son extensibles a las acciones individuales directamente dirigidas a obtener la nulidad de una concreta cláusula suelo y en las que se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con base a la misma, por cuanto que no cabe tener en cuenta únicamente el proceso en que se pide el reintegro, en el que las cantidades pueden no ser importantes, sino el hecho de que se han promovido miles de procedimientos cuya suma es la que puede afectar al orden público económico.

Esta Sala hasta dicha Sentencia de 25 de marzo de 2015 del TS había venido manteniendo la tesis de que la retroactividad sin límite era una consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier cláusula abusiva, y que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por la eventual existencia de otros procedimientos, a la vista de lo incierto de sus resultados de cada uno de ellos, en sintonía por otra parte con el voto particular emitido por dos Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a la tesis mayoritaria de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . Sin embargo, a la vista la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, y dado que conforme al artículo 1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, desde el momento en que se dio a conocer el texto íntegro de la Sentencia estimó que debía cambiar el criterio mantenido hasta ese momento y ajustarse al sostenido por la citada doctrina jurisprudencial.

Posteriormente la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , ha declarado contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo señalarse como principales argumentos los contenidos en los apartados 73, 74 y 75. Así se establece en los mismos 'que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

A tenor de esta doctrina del TJUE no cabe limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva.

Por consiguiente, el recurso de apelación también ha de ser acogido en este punto, por lo que debemos declarar la obligación de la entidad de crédito de reintegrar a la parte actora las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo sin limitación en el tiempo, junto con los intereses legales desde la fecha en que los prestatarios fueron satisfaciendo las cuotas del préstamo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .



SEXTO.- La estimación de la demanda, conforme al criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone la imposición de las costas a la parte demandada.

No obstante dicho precepto prevé como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Concretamente señala el precepto que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso en el momento de presentarse la demanda se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Y una de las cuestiones que más polémica y dudas ha generado en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales hasta que el Tribunal Supremo se ha pronunciado ha sido la de las escrituras de compraventa con subrogación hipotecaria en las que la entidad de crédito se limitaba a aceptar la subrogación sin intervenir en el otorgamiento de la escritura, así como la relativa a los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad y los límites de la retroactividad. Este último asunto ha sido objeto de muy dispares resoluciones por las Audiencias Provinciales desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y habiendo dictado el Alto Tribunal el 25 de marzo de 2015 la Sentencia citada en los anteriores fundamentos de derecho para establecer doctrina sobre este particular, resolviendo las múltiples discrepancias existentes entre las Resoluciones judiciales que habían venido dictándose. Dicha doctrina estuvo vigente durante buena parte de la tramitación del asunto en la primera instancia, pues el TJUE pronunció la sentencia de 21 de diciembre de 2016, que ha dejado sin efecto la misma, declarando contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias.

Por ello consideramos que existe una permanente, seria y fundada duda de derecho en este caso, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 394.1 in fine de la LEC , no habiendo lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia.

Cierto es que el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 419/2017 de 4 de julio estima la imposición de costas en los casos de estimación de la demanda de un consumidor sobre el carácter abusivo de una cláusula, sin apreciar graves dudas de derecho por aplicación del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y del principio de efectividad, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la Unión. Ahora bien, esta Sección considera que lo que exige el principio de efectividad del Derecho de la Unión, tal y como razona el voto particular emitido en la citada Sentencia del TS, es una aplicación más restrictiva y una motivación más rigurosa para apreciar la gravedad de las dudas de derecho, pero no impide la posibilidad de no imposición de costas. Dicho voto particular formulado por tres Magistrados de la Sala Primera, considera que no cabe excluir completamente la no imposición de costas por serias o graves dudas de derecho aunque cabe exigir un criterio más restrictivo en la aplicación de esta excepción. La especial gravedad de estas dudas de derecho concurre cuando la cuestión debatida en el proceso es la que nos ocupa, relativa a los casos de subrogación del prestatario en el préstamo concedido a quien le vendió el inmueble, y a la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula, asuntos en los que las dudas han sido graves y trascendentes como ha quedado expuesto anteriormente, y en el que durante más de tres años el Tribunal Supremo vino sosteniendo de forma constante la retroactividad limitada a partir del 9 de mayo de 2013 .

SÉPTIMO.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al estimarse el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª María Portero Zúñiga en nombre y representación del demandante D. Hernan y Dª Sara , contra la Sentencia dictada el día 23 de marzo de 2017, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 20 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 1016/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con estimación de la demanda formulada por la Procuradora Dª María Portero Zúñiga en la representación indicada contra CAIXABANK S.A., declaramos la nulidad de la cláusularelativa al límite a la variación del tipo de interés incorporada por vía de subrogación hipotecaria a la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca concertada el día 23 de diciembre de 2008, folio NUM000 (número de protocolo 3347 del Notario D. Antonio García Morales), y condenamos a la entidad demandada arecalcular los intereses remuneratorios del préstamo hipotecario y a reintegrar a la parte demandante todo lo cobrado en exceso como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula sin limitación en el tiempo, junto con los intereses legales desde la fecha en que el prestatario fue satisfaciendo las cuotas del préstamo.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en ninguna de las dos instancias.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D, FERNANDO SANZ TALAYERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-