Sentencia CIVIL Nº 629/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 192/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 192/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 de GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 614/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 629
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 19 de Septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 192/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 614/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº18 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de Dª Ofelia , representado por el procurador don Juan Luis De Angulo Pérez y defendido por el
letrado don Alberto Fernández Olivares; contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la procuradora
doña Aurelia García Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña Isabel Caruana Rubio .

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 20 de Noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Dª Juan Luis de Angulo Pérez, en nombre y representación de Dª Ofelia , frente al BANCO SANTANDER S.A.; y en consecuencia: 1.- Se DECLARA la nulidad de las estipulaciones de ambos contratos de préstamo hipotecario suscritos el 22/4/04 y el 18/3/10, respectivamente, que hacen recaer sobre la parte prestataria los gastos y obligaciones de pago derivados de la operación de préstamo hipotecario, con los efectos inherentes a dicha declaración, esto es, con obligación de devolver los importes correspondientes a los gastos abonados en aplicación de dicha cláusula en los términos indicados ( 50 % del importe de gastos notariales, 100% gastos por inscripción registral, 50 % gastos de gestoria , comisión cobradas por reclamación de posiciones deudoras).

2.- Se DECLARA la nulidad de las estipulaciones de ambos contratos de préstamo hipotecario suscritos el 22/4/04 y el 18/3/10, respectivamente, que establecen un INTERES DE DEMORA en caso de falta de pago al tipo de interés nominal anual resultante de añadir diez puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora, con los efectos inherentes a la misma consistentes en la devolución de los gastos abonados, en su caso, por la parte prestataria en aplicación de dicha cláusula.

3.- Se DECLARA la nulidad de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 18/3/10 que hace recaer sobre la parte prestataria la comisión de 30 € en concepto de comisión de posiciones deudoras, con los efectos inherentes a dicha declaración, esto es, con obligación de devolver los importes percibidos por la entidad demandada por tal concepto.

Todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de Febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 5 de Abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 11 de Julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltre. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Presenta recurso la demandada contra la sentencia de Instancia que estima parcialmente las pretensiones de la actora, recurriendo los siguientes pronunciamientos: 1º.- Cláusula de Gastos: Interés del adquirente/prestatario en las operaciones de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario. Considera que existe falta de legitimación pasiva de la demandada y error en la valoración de la prueba. En síntesis el recurso sostiene que no estamos ante un contrato de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 22 de Abril de 2004 sino que la Juzgadora equivoca respeto de la escritura anterior de fecha 15 de Enero de 2003. Las operaciones realizadas en la escritura de 2004 se refieren al comprador y vendedor, debiendo tener en cuenta que los gastos de compraventa con subrogación corresponden a la parte adquirente, debiendo en conclusión corresponder estos gastos al adquirente, esto es, al actor.

2º.- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de comisiones relativa a la comisión por reclamación por posiciones deudoras, error en la valoración de la prueba. Las comisiones se configuran como un elemento esencial del contrato y como tal fue negociado por la parte prestataria, además de ser transparente y cumplir la normativa sectorial.

3º.- Omisión en la determinación de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora.

Se reconoce que la sentencia en el fundamento de derecho tercero (folio 21) devenga el interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, pero se omite tal pronunciamiento en el Fallo.

4º.- Improcedente condena de devolución del importe de la comisión por posiciones deudoras, y de la cláusula de interés de demora, al no quedar acreditado su pago por la actora.

5º.- Condena en costas: No existe estimación sustancial de la demanda, dado que la estimación es parcial y subsidiariamente dudas de derecho.

Dado traslado a la actora del recurso de contrario presentó escrito de oposición, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Clausula de Gastos Nos encontramos con la petición de nulidad de la cláusula de gastos inserta en una escritura de préstamo hipotecario, de Compraventa, subrogación y novación de fecha 22 de abril de 2.004 ante el Notario de Granada, Don Vicente Moreno-Torres Camy, bajo el nº 1.193 de su protocolo, la cual deriva de la escritura de préstamo promotor de fecha 15 de Enero de 20103 otorgada ante notario de Granada, D. Vicente Moreno-Torres Camy.

La actora interesa la nulidad de la cláusula de gastos que impone los gastos derivados del préstamo a la prestataria. Por la sentencia de instancia se estima la demanda parcialmente.

Se interesan los siguientes gastos: a) Factura Notaría: 905,50 € b) Factura Registro de la Propiedad: 565,03 € c) Auto liquidación Impuesto AJD: 2.208,49 € ( que no se reclama).

d) Honorarios de gestoría: 125,49 € Atendiendo a los términos de la cláusula sobre gastos de la novación del préstamo hipotecario suscrito entre los compradores y la entidad financiera debemos confirmar la sentencia de instancia y mantener la nulidad de la cláusula no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura , de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

El recurso de la actora sin embargo debe estimarse parcialmente en cuanto a determinar el alcance restitutorio de los gastos abonados por la actora. Debemos por lo tanto examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula deberá determinarse, quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada. En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.' Como ya dijimos en nuestras sentencias de 8 y 14 de junio de 2018, en ningún caso debe ser imputada a la entidad financiera los gastos de compraventa y subrogación, sin intervenir realmente en ninguna de ellas, resultando ajena a la primera y realmente a la segunda, ya que tampoco interviene en la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, siendo de esta la naturaleza del pacto de subrogación, STS 1 de septiembre de 2004, y 23 de julio de 2003, entre otras, resultando en todo caso ajena la entidad financiera al mismo, sin perjuicio de su aceptación liberando así al deudor primitivo.

Por tanto la nulidad declarada de la cláusula de gastos respecto de la novación no afecta ni puede extenderse a los gastos de la subrogación y la compraventa.

En consecuencia con estimación en este punto del recurso a falta de otro criterio, en la factura específica emitida por el notario, comprendiendo compraventa, subrogación y novación cuyos gastos no diferencia, debe limitarse los mismos al tercio de la mitad, esto es, dado que las operaciones que se practican son tres (compraventa, subrogación y novación) la demandada solo responde de la tercera, y dentro de ella de la mitad de dicha cantidad, por lo que la división de la cantidad se realiza de 1/3 sobre la 1/2, esto es, 150,91 euros.

Respecto de los gastos derivados del Registro de la Propiedad, sin embargo sí aparece los gastos de subrogación, que aparece en la cantidad de 53,41 + 102,34, total de 155,75 euros y los gastos de gestoría realizando la misma operación que en los gastos de notario (la mitad del tercio) asciende a 20,91 euros.

Todo ello hace un total de 327,57 euros.

Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, en favor de la entidad demandada, debe soportar su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.



TERCERO.- Comisión por posiciones deudoras y efectos.

La escritura de préstamo hipotecario incluye entre su clausulado la denominada cláusula de comisión por posiciones deudoras, cuyo tenor literal es el siguiente: ' El BANCO percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de 30 euros a satisfacer por la parte prestataria, que se 12 devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada'.

Mantiene la recurrente la validez de la misma. Este Tribunal en diversas sentencias (así Rollo 224/2018) sobre cláusulas similares a la que ahora nos encontramos ha expuesto su parecer al respecto al entender que dicha cláusula es nula cuando: ' La comisión no se percibe, por gestiones de cobro que impidan la aplicación de intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, llevándose a cabo así un servicio en favor del cliente, sino acumulándose a tales previsiones, por la existencia de posiciones deudoras, y respecto de cualquier tipo de reclamación llevada a cabo por la entidad financiera profesional para obtener el cobro de lo que le es debido. Por otra parte, no cabe la moderación de la estipulación, abusiva en los términos en los que aparece redactada, considerando admisible la percepción de la comisión únicamente en caso de reclamación extrajudicial, cuando también se devenga en caso de petición judicial, sumándose automáticamente en tal caso a la cantidad reclamada en la demanda, sin actuación alguna para evitar su interposición.Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30,05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora, máxime cuando no se devenga la comisión por razón de cada notificación, acción dirigida a obtener el cobro o en razón de los gastos de regularización producidos realmente en cada momento,. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento.

Por todo ello, como ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2017 , y hemos reiterado en ptras posteriores, como en la de 18 de mayo de 2018, superando cualquier posicionamiento anterior de este Tribunal, pronunciándose la mayoría de las resoluciones de la denominada jurisprudencia menor, en el sentido de estimar abusivas estipulaciones similares, debemos, revocando la resolución recurrida considerar nula la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.' Debe mantenerse la nulidad de dicha cláusula, sin embargo la actora no ha aportado acreditación de los gastos o cobros indebidos ocasionados por dicha cláusula, dejando la Juzgadora a quo tal concepto a determinar en ejecución de sentencia. La sentencia dictada en primera instancia a pesar de declarar la nulidad de la cláusula sobre gastos, no condena a la devolución de las cantidades abonadas porque la parte actora ni ha precisado qué gastos son los que ha abonado ni a cuando habría ascendido su importe, sin embargo deja tal determinación para ejecución de sentencia, decisión que debe revocarse en esta segunda instancia al no ajustarse dicha decisión a lo previsto en el art. 207 de la LEC, sin que puedan dejarse estas partidas para su determinación en ejecución de sentencia por así establecerlo el art. 219 de la LEC. Por otro lado, esta decisión se ajustaría a la doctrina del TS recogida en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo, al decir que ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'. Como en el caso ahora analizado la parte actora ni precisa ni concreta qué reclama como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula, resulta materialmente imposible que los tribunales se pronuncien sobre ello por ello procede confirmar la nulidad de la citada cláusula si bien no pudiendo determinarse en ejecución de sentencia la cantidad objeto de devolución sin perjuicio de dejar de aplicar la misma en lo sucesivo.



CUARTO.- Efectos nulidad cláusula de intereses moratorios.

En este apartado la recurrente parece interesar más una aclaración que interponer recurso frente al pronunciamiento de la sentencia de Instancia. Y es que en el fundamento tercero de la sentencia se establece que: ' Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.' pero ello solo puede producir como consecuencia la no aplicación de tal cláusula, y teniendo en cuenta el criterio establecido por las STS de 22 de abril , 15 de septiembre y 23 de diciembre de 2015 , y 3 de junio de 2016 , debe continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado, sin existir motivo para el sobreseimiento de la ejecución, y para estimar nulo el título.' Es decir, expresamente se reconoce que la consecuencia de la no aplicación del interés moratorio no es que deje de deberse interés, sino que pasa a devengarse el interés remuneratorio. La demandada debió haber presentado escrito de subsanación o aclaración, solicitando si así lo tenía por conveniente que dicha mención se realizara en el fallo, y no interesar por vía de recurso la modificación de un pronunciamiento en los términos que la propia sentencia reconoce, por lo que en definitiva no procede estimar el recurso en dichos términos pretendidos.

Igualmente en cuanto a los efectos de la restitución de cantidades por aplicación de la citada cláusula, como hemos expuesto en el anterior fundamento, no puede dejarse tal determinación para ejecución de sentencia, por lo que procede revocar tal pronunciamiento, sin que quepa reclamar cantidades por tal concepto y sin perjuicio que dicha cláusula no se aplique en lo sucesivo.



QUINTO.- Finalmente recurre la demandada el pronunciamiento de condena en costas al considerar que estamos ante una estimación parcial y no ante una estimación sustancial. Efectivamente debe revocarse tal pronunciamiento, dado que estimado parcialmente el recurso, procede la aplicación de las reglas generales sobre condena en costas previstas en los art. 394.2 y 398.2 Leciv, esto es, sin condena en costas procesales por las causadas tanto en la primera Instancia como las causadas en esta alzada.

Visto los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., contra la Sentencia de 20 de Noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº18 de Granada en los autos614/2017, revocando dicha resolución únicamente: 1º.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos aplicada a la escritura de préstamo hipotecario, procede abonar por la demandada al actor la cantidad total de 327,57 euros a que asciende los gastos derivados de la novación, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

2º.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras y de intereses moratorios no procede dejar para ejecución de sentencia la determinación de las cantidades objeto de devolución sin que la misma haya quedado determinada, sin perjuicio que la demandada se abstenga de su aplicación en lo sucesivo.

3º.- No procede condena en costas procesales a los litigantes, tanto las causadas en la Primera Instancia como las generadas en esta alzada, conforme arts. 394.2 y 398.2 Leciv.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la Sentencia de Instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.