Sentencia CIVIL Nº 629/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 593/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0044976
Recurso de Apelación 593/2018
Autos Nº: 231/17
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 29 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandada: DOÑA Miriam
Procurador: DON ANTONIO PIÑA RAMÍREZ
Apelado-demandante: DON Juan Manuel
Procurador: DON IGNACIO ARGOS LINARES
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 231/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandada Doña Miriam , representada por el Procurador Don Antonio Piña
Ramírez.
De la otra, como apelado-demandante Don Juan Manuel , representado por el Procurador Don Ignacio
Argos Linares.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ESTIMO EN PARTE la demanda instada por D. Juan Manuel , contra Dª Miriam y, en consecuencia, MODIFICO la sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, que aprobó el convenio regulador de 30 de junio de 2003, en el siguiente sentido: 1ª) EXTINGO la obligación de alimentos fijada con cargo a D. Juan Manuel , en favor de las hijas comunes Dª Sonsoles y Dª Tania , por lo que MODIFICO Y DEJO SIN EFECTO esa obligación establecida en la cláusula quinta del convenio regulador aprobado por la sentencia mencionada. Los efectos económicos de esta modificación se producirán desde la fecha de esta sentencia, pero sin que sean reintegrables las sumas consumidas como alimentos.

2ª) MODIFICO la medida establecida en la cláusula 5ª del convenio regulador al que nos referimos y en cuando al hijo D. Avelino , en el sentido de que, en lo sucesivo, el padre deberá abonar a la madre como alimentos a favor del mismo la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS MENSUALES , (225 euros mensuales) durante los doce meses del año, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables al alza con efectos de 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Esta obligación perdurará hasta la independencia económica del hijo o hasta el momento en el que, por otras causas, procediera su extinción. Los efectos económicos de esta modificación se producirán desde la fecha de esta sentencia, pero sin que sean reintegrables las sumas consumidas como alimentos.

Todo ello sin mención especial en cuanto a las costas causadas.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Miriam , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Juan Manuel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que subsista la pensión de alimentos de la hija Sonsoles durante dos años a contar desde la fecha de la sentencia y que la pensión del hijo Avelino se mantenga en 300 euros al mes y se alega entre otras razones que tal extremo no fue planteado por el actor y no es un hecho constitutivo de la pretensión y recuerda que la obligación no se extingue por el deterioro de las relaciones entre hijos y padres y se acredita una dejación por el padre de los deberes dimanantes de la patria potestad y señala que la hija prepara oposiciones .

Y señala que procedería subir las pensiones y explica que en febrero de 1998 el demandante se marcha a El Salvador quedando los hijos bajo el cuidado exclusivo de la madre. Al cabo de 4 años regresa e interpone demanda de divorcio y tras un tiempo cesa en las visitas. Relata el abandono afectivo hacia sus hijos sin información de su segundo matrimonio o el nacimiento de sus hijos.

Menciona el trato discriminatorio de los hijos , pagando 700 euros por el colegio del hijo mayor del segundo matrimonio, y el segundo en el colegio suizo paga 915 euros y reseña que el padre recibe en ese período mensualmente 19224,6 euros, percibiendo asimismo por su sueldo 48712 euros anuales. Cifra los ingresos durante la estancia en la Indica en 1117.628 euros y explica que la casa la compra en 2007.

Por su parte don Juan Manuel pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que ese motivo no es el que fundamenta su decisión, y señala que la hija Miriam trabaja en una sucursal bancaria.



SEGUNDO.- Se cuestionan los alimentos de los hijos comunes de 31 y 22 años de edad como nacidos el NUM000 de 1988 y NUM001 de 1997.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, - en los términos que se indicarán - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 16 de octubre de 2003 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes el 30 de junio de 2003 y que fijó una pensión alimenticia de 753,26 euros mensuales para los 3 menores.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, - en los términos que se indicarán- transcurridos unos 13 años desde aquel entonces, debiendo señalar que la hija común Sonsoles si bien ya es mayor de edad , contando con 31 años , consta que continúa estudiando según es de ver en la documentación que se ha incorporado a los autos , y relativa a la solicitud de admisión a pruebas selectivas convocadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria , preparando las oposiciones de Inspección de Hacienda del Estado, Técnicos de Hacienda y Gestión de la SS (especialidad Auditoría y Contabilidad) , por lo que se abonan mensualidades de 280 euros desde el año 2013, informándose en la vista oral en esta alzada que había aprobado el primer ejercicio de las oposiciones convocadas r el Banco de España . Cierto que se prueba asimismo conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC .., que la misma aparece puntualmente y en períodos casi coincidentes con las vacaciones dada de alta escasos días en el Régimen de la SS , aunque en las condiciones de precariedad e inestabilidad que caracterizan al actual mercado laboral, siendo anotaciones esporádicas y casi episódicas.

En esta tesitura procede revocar la sentencia recurrida sin que sean de corroborar los alegatos de la sentencia relativos a la desafección de la misma respecto del padre, - en todo caso inanes en cuanto que la causa petendi esgrimida por el actor para ejercitar su pretensuión modificatoria no se funda en tales alegatos - extremos , en todo caso, en modo alguno acreditados en la actuaciones y menos aún la razón o causa última de tal eventualidad debiendo significar que la obligación de pago de los alimentos radica en el hecho mismo de la filiación.

Se estima este motivo de apelación y se revoca la sentencia recurrida.

Respecto del hijo pequeño pero también mayor de edad, como estudiante en la Universidad , de grado de edificación , no cabe tampoco en este punto corroborar aquellas consideraciones respecto de las relaciones de Avelino con el padre, máxime si pensamos que cuando se firma el convenio regulador - de cuya modificación tratamos- el hijo menor contaba con 5 años de edad , por lo que no cabe imputar al mismo desinterés , o dejación en los contacto con el padre y en el cumplimiento de las visitas paterno - filiales.

Sea como fuere en modo alguno se acreditan cambios esenciales a los efectos que nos ocupan y por una razón esencial y determinante, cual es , que para poder verificar la existencia de cambios sustanciales, se precisa conocer de forma inexcusable los ingresos o recursos con los que contaba el obligado al pago al momento de firmar el pacto regulador, extremo que ni tan siquiera se alega y menos aún se prueba siquiera indiciariamente. No podemos , por lo tanto , llevar a cabo la necesaria comparación entre ambas situaciones ,- la anterior y la actual - al no disponer de una de las variables del binomio, y no pudiendo verificar, en consecuencia, si realmente hubo cambio alguno , al alza o a la baja en los ingresos del padre.

Tampoco constituye cambio alguno - en los términos legales que estamos aplicando - la adquisición de una vivienda por el interesado y ello porque i) tal circunstancia se lleva a cabo hace ya algunos años; ii) y esto es lo fundamental, era un hecho perfectamente previsible dado que la vivienda familiar es atribuida a madre e hijos por lo que el padre habría de cubrir su necesidad de alojamiento al margen del mismo ya fuera en régimen de alquiler o mediante la compra de otro inmueble.

Y por otra parte tampoco se erige como circunstancia modificativa el nacimiento de los dos nuevos hijos del padre porque tales acontecimientos se producen ya en años anteriores, dado que cuentan con 10 y 5 años de edad como nacidos el NUM002 de 2008 y NUM003 de 2014, debiendo tener en cuenta que en todo caso la madre de ambos ha de afrontar también conjuntamente la cobertura de las necesidades alimenticias de sus hijos , constando en la hoja de su vida laboral que trabajó y estuvo dada de alta tras el nacimiento del primero de los hijos.

Como se decía no podemos determinar con exactitud que los ingresos del padre hubieran sufrido disminución alguna pero si podemos constatar que su actual nivel de ingresos permite afrontar el pago de la pensión de alimentos de Avelino , máxime si pensamos que constan gastos del colegio suizo de 915 euros al mes.

Y es así que consta que el interesado, comisario de Policía, en el año 2016 tuvo una retribución de 153.796,80 euros, así como 60.473,76 euros y una retención de 11226,06 euros y unos gastos deducibles de 2295,44 euros lo que sitúa sus ingresos en un promedio mensual de 16729,08 euros , siendo el rendimiento neto - según la información de la Agencia Tributaria - de 56.178,32 euros y la cuota resultante de autoliquidación de 9468,32 euros .

Por su parte el Jefe del Servicio de Retribuciones de la División de Personal de la DGP certifica que en el año 2017 el ahora recurrido tuvo unas retribuciones íntegras de 66658,98 euros y unos descuentos de 16783,17 euros lo que sitúa sus ingresos mensuales en un promedio de 4156,31 euros, aportándose nóminas al procedimiento de 4325,54 euros , 3750,21 euros , 5733,56 euros, 4047,92 euros, 3792,68 euros.

En el mismo orden de cosas , admite el propio actor en el interrogatorio que los 4 años que estuvo en la India percibió lo que alega la Sra. Letrado y que eran netos 13500 euros.

De todo ello la Sala no puede sino concluir en la pertinencia de estimar el recurso planteado y revocar la sentencia recurrida en el sentido de declarar y disponer que se mantiene la pensión alimenticia del hijo común Avelino en la cuantía establecida en la sentencia de 2003 y ello con las actualizaciones que desde entonces se hubieren producido , cobrando vigencia esta sentencia desde esta resolución, en virtud de la doctrina jurisprudencial del TS que determina la irretroactividad de las medidas cuanto de modificación de pensiones se trata.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Miriam contra la Sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 231/17, entre dicha litigante y Don Juan Manuel , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se mantiene la pensión alimenticia de los hijos comunes Sonsoles y Avelino en la cuantía establecida en la sentencia de 2003 y ello con las actualizaciones que desde entonces se hubieren producido , cobrando vigencia esta sentencia desde esta resolución respecto de Avelino .

La pensión de alimentos de la hija Sonsoles cobra vigencia desde la sentencia de primera instancia y se otorga por dos años más a contar desde la presente resolución, salvo que con anterioridad la hija hubiera aprobado las oposiciones.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0593-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe