Sentencia CIVIL Nº 629/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1276/2017 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE VELEZ-MALAGA

JUICIO VERBAL POSESORIO Nº 40/17.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1276/2017

SENTENCIA NÚM. 629

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a veintinueve de noviembre del dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Velez-Málaga, sobre acción de recobrar la posesión, seguidos a instancia de DON Carlos , Teodora Y Verónica representados en el recurso por el Procurador Don José Antonio Aranda Alarcón y asistido del letrado Don Antonio Luque Lopez contra DON Darío representado en la alzada por la Procuradora Doña María Lourdes Ruiz Franco y asistido de la letrado Sr. Don Manuel Garrido Gonzalez ; autos pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio, recurso al que se ha opuesto la parte contraria.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Velez- Malaga dictó sentencia de fecha 12 de Julio de 2017 en el juicio verbal sobre acción de recobrar la posesión, del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'DESESTIMARla demanda formulada por el Procurador Don José Antonio Aranda Alarcón en nombre y representación de Don Carlos, Doña Teodora, Doña Verónica, contra Don Darío, de recuperar la posesión, absolviendo al demandado de las pretensiones de los actores. Se imponen las costas a los actores.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los actores , el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, quien se opuso al recurso deducido de contrario . Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramirez Balboteo . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día doce de Julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de los hoy apelantes Don Carlos, Doña Teodora, Doña Verónica, se presentó demanda de juicio verbal de reclamación de la posesión contra Don Darío, en base a los siguientes hechos: los actores son propietarios de las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 del término municipal de Periana (Málaga) y el demandado es propietario de las parcelas NUM004 del polígono NUM003 del término municipal de Periana( Málaga) y de la parcela NUM005 del polígono NUM006 de la Viñuela (Málaga). El camino por el que se accede a las parcelas de los actores en el tramo que transcurre por las parcelas del demandado ha sido arado, destruyéndolo e impidiendo el acceso. Se solicita que se acuerde reintegrar a los actores en el paso por las parcelas catastrales del demandado y expresa condena en costas. La demandada solicita que se desestime la demanda, alegando con carácter previo cuestiones de índole procesal y en cuanto al fondo falta de acreditación por el actor de los requisitos necesarios para la acción de recuperación de la posesión. Tras la celebración del acto del juicio donde se resolvieron las cuestiones procesales y se practicaron las pruebas que se estimaron pertinente , se dictó sentencia desestimando la demanda deducida tendente a la recuperación de la posesión , absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas con condena en costas

Por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada en la que se estime la demanda interpuesta condenando al demandado en los términos que constan en el suplico de la demanda con imposición de costas al demandado. Alegó como motivos, error en la valoración de la prueba, al haber confundido la juzgadora el camino cuya posesión es objeto de la concreta tutela judicial deducida con otro camino antiguo, inexistente y en desuso a la fecha de interposición de la demanda y cuya recuperación de la posesión no se insta; error que conlleva Infracción del Articulo 24 de la Constitución en cuanto a la tutela judicial efectiva. Infracción por vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia, articulo 216 de la LEC sobre 'Principio de justicia rogada' Infracción del articulo 218.1 de la LEC sobre 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación'. Se afirma se infringe los artículos referidos en cuanto que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la tutela judicial solicitada en relación con el objeto concreto de la pretension, produciéndose incongruencia, apartándose de la causa de pedir por acudir a fundamentos de hecho y consecuente influencia en los de derecho , distinto al pretendido por la parte actora, produciendo todo ello indefensión, que no ha podidio ser denunciada anteriormente por acaecer en sentencia, al haber la juzgadora pronunciado sobre un antiguo camino ya desaparecido, dejando de pronunciarse sobre el verdadero objeto de pretension -

SEGUNDO.-Por la representación de la parte apelada en su escrito de oposición al recurso se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario y con expresa imposición de las costas al apelante, por cuanto niega error alguno por parte de la juzgadora en la resolución dictada , pues pese a lo pretendido por los recurrentes en la sentencia se reconoce la no posesion del camino cuya tutela se pretende por inexistencia del mismo y carecer los actores de derecho o tutela legítima sobre el mismo , pretendiendo la recurrente una valoración distinta de las pruebas practicadas a la efectuada en la sentencia, lo cual es inadmissible en derecho .Se alega que la narración de los hechos que en el recurso efectua la apelante ya fue alegada en la demanda , no siendo posible atribuir a la sentencia infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, pues en la misma se hace suficiente argumentación juridical al respecto. Negando que la juzgadora confunda el caminio , sino que argumenta que no queda acreditada la situación posesoria ni el acto de despojo o perturbación por parte del demandado.

TERCERO.-Tal y como se desprende de la atenta lectura de la demanda y del examen de las actuaciones consta que los demandantes basan su reclamación en los siguientes hechos : son propietarios de la fincas que se describe en el hecho primero de la demanda, Don Carlos y Doña Verónica de la parcela NUM000 del polígono NUM003 del término municipal de Periana (Málaga) ; Doña Verónica de la parcela NUM001 del polígono NUM003 del término municipal de Periana (Málaga) y Doña Teodora de la parcela NUM002 del polígono NUM003 del término municipal de Periana (Málaga). El demandado es propietario de las actuales parcelas NUM004 del polígono NUM003 del término municipal de Periana( Málaga) y de las parcelas NUM005 del polígono NUM006 de ña Viñuela (Málaga) . Estos hechos no han sido objeto de controversia . Se afirma asimismo por los apelantes que a sus parcelas de accede por un camino 'A' (a efectos de mayor compression) que transcurriendo de Norte a Sur por las parcelas propiedad del demandado (parcelas NUM004 del polígono NUM003 del término municipal de Periana( Málaga) y de las parcelas NUM005 del polígono NUM006 de ña Viñuela ) y en paralelo , junto a lo largo de todo su lindero este / destacado por la parcela NUM007 del Polígono NUM006 del términio municipal de la Viñuela propiedad de Dña Olga), viene a desembocar en otro caminio ' B' (a efectos de mayor compression ) que discurre en paralelo junto a la linde Sur de aquellas parcelas (propiedad del demandado), que a su vez transcurre en uno de sus tramos por la parcela NUM007 del polígono NUM006 antes indicada hasta confluir en el camino público y asfaltado denominado DIRECCION000, que atraviesa esta última de Norte a Sur. Afirma los apelantes que ambos caminos son consecuencia de un acuerdo conjunto de los propietarios de la zona con motivo de la construcción del pantano de la Viñuela que al inundar numerosas parcelas dejaba sin uso un tramo considerable del antiguo camino que servía de acceso a las parcelas del actor .Se alega que el identificado camino ' A' por el que se accede a las parcelas de los actores en el tramo que transcurre por las parcelas del demandado, tenia, ante del dia 16 de noviembre del 2016 una extension de 3, 5 metros de ancho por 102 metros de largo suficiente para la entrada y salida de vehículos . Asimimo afirman que el dia 16 de noviembre del 2016 se procedió a arar la totalidad de las fincas del demandado asi como el camino usado por los actors para accede a las parcelas , destruyendo el camino e impidiendo el acceso a sus propiedades.

Concluye ' la Juez a quo , tras la valoración de las pruebas practicadas ytras exponer los requisitos necesarios para que prospere la acción de recobrar la posesión ejercitada que en el caso que nos ocupa'De un examen de los autos y valorada en conjunto la prueba practicada resulta que los actores ya no son poseedores del camino cuya posesión solicitan, en virtud del acuerdo al que llegaron los vecinos de las parcelas colindantes cuando se hizo el pantano de la Viñuela; tal y como explicó el testigo Sr. Juan Antonio, y que esta juzgadora considera objetivo e imparcial por su forma de contestar a las preguntas formuladas por los letrados, de forma clara, concreta y sin dudas, recordaba perfectamente, cómo el camino que pasaba por la parcela del Sr. Carlos fue trasladado a la linde de las parcelas porque la construcción del pantano de la Viñuela provocó que el mismo desapareciera en parte, de forma que llevándolo a la linde sería más ancho y se circularía mejor por el mismo; dejándose desde entonces de utilizar el mismo, es decir, desde aproximadamente año 1.985, lo que supone en 2016, los actores ya no tenían la posesión del mencionado camino. Lo que coincide con lo expresado por el perito de la parte demandada en su informe .Por lo que, no queda acreditada la situación posesoria ni el acto de despojo o pertubación de la posesión, por lo que en vista de las pruebas practicadas se entiende que no se dan los requisitos de la acción posesoria, debiéndose desestimar la demanda presentada.'

Ahora bien esta Sala visto cuanto se ha expuesto y tras una renovado análisis de valoración de todo lo actuado y de las pruebas practicadas no puede compartir las conclusiones de la juzgadora de instancia , y ello por las razones que expone la apelante en su recurso .El suplico de la demanda es claro en cuanto al camino que es objeto de la tutela posesoria a la que se refiere estas actuaciones , y que es distinto, del antiguo camino que atravesaba las parcelas del Sr Carlos ya desaparecido con motivo de la construcción del pantano de la Viñuela , camino inexistente desde hace muchos años, aproximadamente desde el año 1985 . Es a este camino al que hace referencia la sentencia, cuando el camino objeto de la tutela judicial solicitado mediante este procedimiento, y sobre el cual han tenido lugar los actos de desposesión y perturbación es al que antes hemos hecho referencia , el llamado camino ' A', camino que queda concretado y especificado en el suplico del escrito de demanda , cuyo tenor literal es el siguiente, :' se dicte sentencia en la que se acceda a la tutela de la posesión pretendida acordando reintegrar a mis mandantes en el paso por las parcelas catastrales NUM004 del polígono NUM003 del término municipal de Periana ( Málaga) y NUM005 polígono NUM006 del termino municipal de la Viñuela ( Málaga) , y condenando a D. Darío a reintegrarlos en dicha posesión de paso , así como a reponer al estado anterior a su destrucción el camino que en una anchura de 3,5 metros transcurría de Norte a Sur por las parcelas catastrales NUM004 del polígono NUM003 del término municipal de Periana ( Málaga ) y NUM005 Polígono NUM006 del termino municipal de la Viñuela ( Málaga ) en paralelo , junto y a lo largo de toda su linde Este ( destacado por la parcela NUM007 del polígono NUM006 del término municipal de Viñuela y parcela NUM008 polígono NUM003 de Periana ) y desemboca en el camino que transcurre junto a la linde Sur de aquellas , aplicándole pizarra o zahora para que pueda ser transitado con vehículos , así como lo condene a tolerar dicha posesión y abstenerse en el futuro a realizar actos que perturben o restrinjan dicha posesión de mis mandantes , con expresa imposición de costas.'

La lectura del suplico despeja toda duda sobre el camino cuya posesión solicita los demandantes le sea reintegrada , y del afirma ha sido despojado por actos del demandado. Este hace referencia a la posesión de paso por el camino situado en una zona concreta de la parcelas del demandado ( en paralelo , junto y a lo largo de la linde este ) que se afirma destruido el 16 de diciembre del 2016 y que nada tiene que ver con el antiguo camino que atravesaba la finca, ahora del sr Darío , y que dejó de utilizarse aproximadamente en el año 1986. Ya los antecedentes de hecho , y en concreto el tercero de ellos , concretaba y detallaba el citado camino de acceso a sus parcelas , al que antes hemos hechos referencia al reseñar los llamados a efectos de clarificación caminos 'A' y ' B' . Es cierto , y así consta de la documental aportada con la demanda , asi como junto con la contestación a la demanda y de la declaración de los de los dos testigos que comparecieron al acto del juicio oral respondiendo a cuantas preguntas le fueron formuladas , y , asi como del informe pericial emitido por el Sr. Evaristo la existencia de un antiguo camino que atravesaba por su interior las parcelas , hoy propiedad del demandado, dividiéndolas físicamente en dos , y como los vecinos de la zona , acordaron se trasladara a la linde , desapareciendo desde entonces el anterior camino que quedó en desuso desde ese momento , utilizando el nuevo que queda ubicado junto a la linde , que facilitaba el acceso y eliminaba la división física de las parcelas del demandado, todo ello con motivo de la nueva configuración del terreno ante la construcción del pantano . Es este nuevo camino ubicado junto a la linde , el objeto de la tutela posesoria pretendida . En la sentencia dictada , ya en el hecho primero , párrafo segundo, al recoger los hechos de la demanda , tras referirse a las parcelas propiedad de ambas partes , recoge la existencia de un camino por el que se accede a las parcelas de los actores , no indica que el camino al que se hace mención en la demanda es el situado a lo largo de toda la linde Este. En el fundamento jurídico Primero Párrafo segundo hace referencia a un antiguo camino que fue trasladado de lugar , a la linde de las parcela. Igualmente hace referencia al mismo en el fundamento de derecho sexto al antiguo camino que pasaba por la parcela del Sr, Darío y que fue trasladado a la linde de las parcelas , dejándose de utilizar aproximadamente desde el año 1985, lo que supone que en 2016 los actores ya no tenían la posesión del mencionado camino. Ahora bien este antiguo camino del que todos admiten su existencia, que atraviesa la finca que fue cambiado de lugar por acuerdos de los vecinos quedando en desuso , no es el camino respecto del que se solicita la recuperación de la posesión , sino el nuevo situado junto a la linde y que comenzó a utilizarse por los distintos propietarios a lo largo del tiempo hasta que ha sido destruido por el demandado . Basta cuanto se ha expuesto para constatar el error en que ha incurrido la juzgadora de instancia , quien a la hora de pronunciarse los confunde , y hace pronunciamientos respecto a otro camino que no es objeto careciendo además de toda lógica y coherencia que mediante este procedimiento se intente recuperar un camino que hace mas de 30 años desapareció , versando sobre el nuevo que sustituyó al anterior al que tantas veces nos hemos referido a lo largo de esta resolución . De todo lo expuesto resulta evidente en resumen la falta de congruencia que en tal sentido incurre la juzgadora en la sentencia dictada no pronunciándose sobre lo expresamente solicitado sobre la recuperación de la posesión del camino situado en paralelo , junto y a lo largo de la linde este , sino sobre otro camino anterior , ya desaparecido hace tiempo.

CUARTO.- Se denuncia por la apelante sin interesar efectos anulatorios , error en la valoración de la prueba , al haber confundido la juzgadora el camino cuya posesión es objeto de la concreta tutela judicial deducida con otro camino antiguo, inexistente y en desuso a la fecha de interposición de la demanda y cuya recuperación de la posesión no se insta ; error que conlleva Infracción del Articulo 24 de la Constitución en cuanto a la tutela judicial efectiva . Infracción por vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia , articulo 216 de la LEC sobre ' Principio de justicia rogada ' Infracción del articulo 218.1 de la LEC sobre ' Exhaustividad y congruencia de las sentencias . Motivación '. Se afirma se infringe los artículos referidos en cuanto que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la tutela judicial solicitada en relación con el objeto concreto de la pretension, produciéndose incongruencia , apartándose de la causa de pedir por acudir a fundamentos de hecho y consecuente influencia en los de derecho , distinto al pretendido , motivo este que ya adelantamos y por las razones que expondremos procede ser admitido apreciándose la concurrencia del vicio alegado asi como la indefensión que ello conlleva , si bien al no haberse suplicado la declaración de nulidad de actuaciones, la Sala quedaría vetada de todo pronunciamiento en tal sentido conforme al artículo 227 de la LEC, y en consecuencia la trascendencia que el defecto procesal invocado tendría a los fines de esta apelación sería la de obligar a la Sala a corregir el vicio de incongruencia que se predica de la Sentencia apelada. En tal sentido ha de recordarse como reiteradamente ha recogido esta Sala en múltiples resoluciones que la incongruencia, como manifestación del quebrantamiento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, presenta como elemento definidor el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional, debiéndose distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas, dado que, respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. El principio de congruencia obliga al tribunal a enjuiciar dentro de los límites subjetivos y objetivos marcados por las pretensiones de las partes, lo que entronca ya con el artículo 218 de la LEC, que bajo el título 'Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación' ,dispone, en lo que aquí interesa, que ' las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...'.El nº 2 del art 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Son por tanto dos las notas esenciales sobre las que sustentar la decisión judicial de alzada, en cuanto a este motivo se refiere a saber: a) Que la exigencia de precisión de las sentencias a que se refiere el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento, determina que cada uno de los problemas sobre los que versa el procedimiento ha de ser resuelto en función del planteamiento de que es objeto en el mismo, lo que enlaza con la exigencia de la congruencia, también establecida, en cuanto que hay que entender por tal la conformidad que debe existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, bastando que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido para que el principio que se dice quebrantado quede cumplido, sin que sea necesaria una conformidad rígida y literal con las pretensiones ejercitadas, pues lo importante es que la declaración del fallo tengan virtud y eficacia suficiente para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia del debate, produciéndose la incongruencia omisiva cuando la sentencia no da respuesta a las cuestiones formalmente planteadas por las partes, y b) Que el artículo 218. 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, impone al órgano enjuiciador la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva hoy en día del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda sentencia puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que el requisito exigido imponga una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde a una correcta interpretación y aplicación del derecho, suministrando al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto'claridad'y 'precisión', no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una sentencia, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. de 28 de octubre de 1991-, parámetros los expuestos que, en manera alguna, han sido observado en la sentencia que nos ocupa, donde como se ha indicado la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la tutela judicial solicitada en relación con el objeto concreto de la pretension , produciendose incongruencia , pues no podemos olvidar que la medida de la congruencia es precisamente , la correspondencia entre lo pedido y lo resuelto en el fallo apartandose de la causa de pedir por acudir a fundamentos de hecho y consecuente influencia en los de derecho , distinto al pretendido por la parte actora , produciendo todo ello indefensión que no ha podidio ser denunciada anteriormente por acaecer en sentencia, al haber la juzgadora pronunciado sobre un antiguo camino ya desaparecido , dejando de pronunciarse sobre el verdadero objeto de pretension -La sentencia por tanto resulta ,contraria a las reglas internas, insistimos en el supuesto hoy debatido ninguna incoherencia aprecie esta Sala entre los razonamientos jurídicos de la sentencia contenidos en los fundamentos de derecho y la determinación del fallo, dejando de resolver la pretension concreta deducida ante el error y confusion en qie incurre la juzgadora.

QUINTO.-Entrando en el fondo del asunto resulta evidente que la acción posesoria ejercitada está conceptuada como un procedimiento sumario, cautelar, conservativo o impeditivo de la defensa privada, que, por su propia esencia y sus características de interinidad y rapidez está destinado a proteger la posesión actual como hecho, o el hecho de la posesión, contra el despojo consumado en daño del poseedor, y exige para su prosperabilidad la concurrencia de una serie de presupuestos que habrán de quedar acreditados y justificados en las actuaciones procesales a instancia del actor, a saber: 1) Que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de interdicto, con independencia de que se tenga o no título de la posesión. Sobre éste particular, resulta también indiferente que la posesión la ostente tanto el actor de forma exclusiva como compartida con terceros, pues basta con que el despojo haya quedado consumado en perjuicio de quien acciona. 2) Que el demandado haya despojado al actor de esa posesión o tenencia, aún cuando se crea con derecho a poseer; requisitos los dos primeros que se corresponden a las enseñanzas de Ulpiano 'interdictum auter hoc mulli competit, nisi ei, qui tuc, quam deliceralus possidebat ' y de Paulo 'si dominus fundi possessorem vi deicerit. interdictio unde vi restituturus sit possessionem', y 3) Que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de despojo, conforme a lo establecido en el artículo 439,1 de la vigente Ley Procesal. . Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de 'interdicto'; recogido en los artículos 1631 y siguientes de la LEC de 1881, mantiene entre otras, su carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute ( art. 250. 1.4º LEC, que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo. Cualquiera que sea la acción ejercitada en favor del amparo interdictal, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, su objeto se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes, y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o 'ius possesionis' sobre la cosa litigiosa, o bien, el libre ejercicio de los derechos de los demandados al disfrute de su propiedad, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y no pueden servir de fundamento al pronunciamiento resolutorio del mismo, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de LEC. El interdicto de recobrar la posesión constituye una acción que tan solo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares, prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado, debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitivas, ni a los limites o alcance de unos títulos. Al respecto nos parece ilustrativa la sentencia dictada el 14 de febrero de 2007 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León en la que se explica:

'La jurisprudencia menor, emanada de las Audiencias Provinciales considera que puede ser objeto de protección posesoria, por la vía del art. 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (equivalente a los anteriores interdictos de retener o recobrar la posesión), la servidumbre de paso, o bien el paso meramente tolerado, aun sin constituir servidumbre, siempre que no se trate de actos ocasionales de tolerancia, sino de un estado posesorio permanente y prolongado en el tiempo. La Sentencia de fecha 7 de febrero de 2003 de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2 ª) resume este criterio jurisprudencial, declarando:

'El desarrollo argumental del motivo y en cuanto ello va a incidir en la correcta resolución del motivo, hace necesario precisar que la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión, como mera situación de hecho, característica de los antiguos interdictos de recobrar (hoy art. 250.4 LEC .), en modo alguno permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho, so pena de hacerles perder su propia virtualidad y naturaleza, que solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que por afectar al porqué y el cómo se posee han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto -aunque se ampare en él la parte- que la legitima para poseer sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada, de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones 'in iure' fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.'

Lo relevante es por tanto si los demandantes venían utilizando habitualmente el camino para pasar por él, sin que corresponda a este procedimiento de tutela sumaria analizar si hubo acuerdo que confiriese derecho a los demandantes a pasar por el camino, o si el hoy demandado participó en dicho acuerdo, siendo los padres de este , anteriores propietarios quienes intervinieron en aquel, siendo ello de cualquier forma irrelevante desde el momento que existe y sin que sea obstáculo la existencia de otros caminos de acceso . En ese sentido se han pronunciado numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, entre las que podemos citar la dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 3 de abril de 2003 :

'Frente a la utilización de las vías de hecho concretadas en acción directa de perturbación o despojo surge la tutela sumaria de la posesión que regula el art. 250.4°, con la finalidad de amparar al poseedor de hecho, de quien, aún siendo titular de un derecho, pretende hacerlo efectivo por si mismo contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar facultado jurídicamente para ello, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 441 y 446 del Código Civil . Por consiguiente, está legitimado para obtener la tutela posesoria, el que pruebe que venía disfrutando de una situación de hecho que le producía beneficios, de una relación de disfrute y producida de modo pacífico, y no mediante actos meramente tolerados o ejecutados clandestinamente. Y legitimada pasivamente, la persona que ejecutó u ordenó ejecutar la actividad obstativa al disfrute de la cosa, verificada mediante 'animus espoliandi', que se patentiza a través de la naturaleza de los actos realizados y de la entidad o forma de ejecución, y que viene equiparándose a la finalidad de alterar en beneficio exclusivo una situación del hecho preexistente, normalmente insita en el acto expoliatorio.'

Como hemos indicado según han reiterado la doctrina y la jurisprudencia, para que la acción prospere son necesarios determinados requisitos legales: que el promovente se halle en la posesión o tenencia de la cosa o derecho, conforme al artículo 446 del Código Civil, con exclusión de los supuestos del artículo 444 del mismo; que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda; y que la demanda interdictal o posesoria se presente antes del transcurso de un año a computar desde el acto que la ocasiona, pues de lo contrario opera legalmente la caducidad . Por tanto resulta evidente que han de analizarse la concurrencia de los requisitos antes expuestos en el supuesto que nos ocupa, constando acreditado la existencia del camino cuya posesión es objeto de tutela judicial camino por el que se accede a las parcelas de los actores , con una extension de unos 3,5 metros de ancho por 102 metros de largo , suficiente para entrada y salida con vehiculos , tanto en la documental aportada con la demanda asi justifica su existencia la escritura pública de compraventa de fecha 2 de mayo del 2002 , página segunda expositivo I ' Y según manifiesta su titular , y aunque no consta en la certificación catastral desscriptiva y gráfica que mas adelante se dirá , la descrita finca tiene su entrada por un carril que atraviesa la propiedad de Doña Mercedes ( parcela nº NUM004) hasta llegar al lindero sur de la finca ' ; la Documental 4 ( cedula de Notificación en acta de Presencia y Notoriedad para la constancia de exceso de cabida ) donde consta fotografía aérea en la que se aprecia el camino objeto de tutela que transcurre junto a la linde Este no dividiendo físicamente la finca . Documental siete : informe pericial del Sr Evaristo Anexos 2; Anexo 3 , Anexo 4 y Anexos 5 y 6 , como en la contestación a la demanda, y en concreto en el informe pericial del Sr. Raúl cuya portada se ilustra con una fotografía área donde aparece el camino , ademas , en el resto de las fotografías áreas año 2012 se aprecia el camino que discurre junto al linde este objeto de tutela , y a mayor abundamiento en la pagina 4 del mismo puede apreciarse como la alternativa num 1 de las diferentes recogidas coincide exactamente con el trazado del camino cuya posesión se solicita . Los testigos que han depuesto , conocedores de la zona desde hace muchos años , también han sido claro al respecto , en cuanto a la real existencia del camino , trazado, y razones por las cuales se empezó a utilizar al dejar de utilizarse el anterior por las razones ya expuestas .

No solo se prueba la existencia del camino de las referidas documentales y testificales , en virtud de una acuerdo de traslado a ubicación nueva , pacto este que consta igualmente probado sino el uso y posesión del que venia haciendo los actores del mismo de una forma constante , estable , y continua en el tiempo . En último lugar se ha probado asimismo el despojo de la posesión consistente en la destrucción por arado del camino , en noviembre del 2016 , extremo este que consta acreditado de la Documental acompañada a la demanda consistente en las fotografías aportadas al informe pericial del Sr Evaristo de fecha 17/11/ 2016 ; de la documental acompañada a la contestación a la demanda consistente en infore pericial del Sr. Raúl , donde reconoce en la fecha de comprobación febrero del 2017 , como se encontraba arada. Junto a lo anterior y constando probado además que el actor venían utilizando el referido paso ubicado en la parcela del demandado para acceder a la finca de su propiedad, tal y como se desprende de las pruebas aportadas a las que hemos hecho referencia , Y así mismo consta en autos, pues ambas partes así lo reconocen, que el demandado ha procedido a cortar el paso por el camino controvertido en los términos antes referidos, y que éste no ha actuado jurídicamente contra las discrepancias que pudiera tener contra su uso sino que, por simple vía de hecho, lo ha cortado y alterado, afectando con ello la posesión que hasta entonces ostentaba el actor . Y ello con independencia de que el demandado tenga algún título que le habilite para ello ya que esa cuestión no es ni puede ser objeto de un procedimiento posesorio, pues habrá de discutirse en el procedimiento declarativo correspondiente y con independencia de la existencia de otros caminos por las zonas - que el actor mantenía la posesión de hecho del camino que venían utilizando con mayor o menor regularidad para entrar a su parcela hasta que le fue impedido el paso de forma intencionada por los demandados al vallar su parcela en junio del 2015 . Por ello, la Sala estima que esa utilización continuada, que va más allá de la mera tolerancia, debe ser protegida de forma sumaria conforme a lo solicitado en su momento, sin que ello suponga en modo alguno resolver sobre si los demandantes tienen derecho o no a pasar por ese camino, sino que la decisión se limita a considerar probado que venían haciéndolo de forma habitual y que los demandados no pueden privarles de ese paso por la vía de hecho, sino que deberán instar el procedimiento que corresponda si se consideran con algún derecho a impedir el paso de los demandantes. Asimismo consta que los actos realizados por el demandado manifiesta la intención de perturbar o despojar de ese uso, todo lo cual es suficiente para impetrar el auxilio posesorio, pues como establece el artículo 250,4 de la vigente LEC, procederá éste cuando quien se halle en la posesión o en la tenencia de una cosa o derecho, haya sido despojado en ella o perturbado en su disfrute.

Y en el presente supuesto ha quedado acreditado de la prueba practicada , la existencia del camino, camino que ha quedado concretado y determinado en las actuaciones de los datos que constan y del informe pericial aportado por la actora ; que el camino lo utilizaba los actores de forma habitual desde que se cambió el trazado de éste ; que los actores mantenía la posesión de hecho del camino que venían utilizando con mayor o menor regularidad para entrar a su parcela hasta que le fue impedido el paso al arar el demandado propietario de las referidas parcelas todo el terreno ocupado por el paso en noviembre del 2016. Se cumple pues el primer de los requisitos de la acción interdictal. En cuanto a que haya sido despojada en dicha posesión o tenencia, en noviembre del 2016 al arar la totalidad del camino que venían usando los actores para acceder a aquella , destruyéndolo e impidiéndole asi el acceso, por lo que, sin duda, ello constituye un acto de despojo , impidiéndole el acceso por el camino . Se cumple pues el segundo de los requisitos de la acción interdictal. En cuanto al tercero, señala el Juez 'a quo' que se acredita cumplidamente en autos el transcurso de un plazo inferior a un año, a contar desde el hecho que, según el actor, ocasionó la perturbación posesoria, ya que el despojo tuvo lugar 16 de noviembre de 2016 en este sentido la concurrencia de este requisito no ofrece duda al juzgador, a los efectos del cómputo del plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción interdictal de recobrar, y tampoco, de hecho, ha sido ello discutido o puesto en cuestión por el demandado. La revocación de la sentencia implica la estimación de la demanda y tal pronunciamiento conlleva que se impongan a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394,1 de la LEC.

SEXTO.-Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos , Teodora Y Verónica representados por el Procurador Don José Antonio Aranda Alarcón contra la sentencia dictada en fecha doce de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Velez- Málaga en sus autos civiles 40 /2017, debemos revocar y revocamos dicha resolución absolutoria y en su virtud accediendo a la tutela de la posesión pretendida ordenamos al demandado que reintegre a los actores en el paso por las parcelas catastrales NUM004 del polígono NUM003 del término municipal de la Viñuela ( Málaga) condenando a Don Darío a reintegrarlos en dicha posesión de piso, así como a reponer al estado anterior a su destrucción el camino que en una anchura de 3, 5 metros transcurría de Norte a Sur por las parcelas NUM006 NUM004 del Polígono NUM003 del término municipal de Periana ( Málaga ) y NUM005 polígono NUM006 del término municipal de la Viñuela ( Málaga) en paralelo , junto a lo largo de toda su linde Este ( destacado por la parcela NUM007 del polígono NUM006 del término municipal de la Viñuela y parcela NUM008 polígono NUM003 de Periana ) y desemboca en el camino que transcurre junto a la linde Sur de aquellas , y ello en las circunstancias anteriores al despojo de forma que pueda ser transitado con vehículos , asi como a tolerar dicha posesión y a abstenerse en el futuro de realizar nuevos actos que perturben o restrinjan dicha posesión. Todo ello con imposición al demandado de las costas causadas en la primera instancia, y sin que hagamos expresa atribución de las devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.