Sentencia CIVIL Nº 629/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1179/2017 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001179/2017
NIG: 3501647120070019205
Resolución:Sentencia 000629/2019
Proc. origen: Concurso ordinario Nº proc. origen: 0000031/2007-10
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Casa Tino El Sardinero S.L.; Procurador: Gerardo Perez Almeida
Demandado: Gervasio
Apelado: Jocalepe Sl; Abogado: Pedro Jose Hidalgo Ferrera; Procurador: Maria Dolores Apolinario Hidalgo
Apelante: TELECAM UNO S.L.; Abogado: Jose Luis Garcia Perez; Procurador: Juana Agustina Garcia Santana
Apelante: LANZA CRAIC N CEOL LANZAROTE SL; Abogado: Jose Luis Garcia Perez; Procurador: Juana
Agustina Garcia Santana
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de mayo de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por los
ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
1179/2017, los autos de incidente concursal nº 31/2007-10, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1
de Las Palmas.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas se dictó sentencia de fecha 4 de julio de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: DESESTIMO la demanda interpuesta por TELECAM UNO S.L. y LANZA CRAIC N CEOL LANZAROTE SL y acuerdo: Primero.- No haber lugar a declarar la nulidad del contrato de cesión de contrato de arrendamiento de local de negocio celebrado el 28 de diciembre de 2005, debiendo absolver a las demandadas de la pretensión deducida en su contra.

Segundo.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de TELECAM UNO, S.L. y LANZA CRAIC N CEOL LANZAROTE, S.L..

La Administración Concursal de CASA TINO EL SARDINERO, S.L. y la representación procesal de JOCALEPE, S.L. formularon sendos escritos de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, fue admitido por auto de fecha 15 de junio de 2018, tras lo cual se señaló día para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el 8 de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. Las demandantes incidentales pretenden que se declare la nulidad del contrato de cesión de derechos arrendaticios de fecha 28 de diciembre de 2005 por la concurrencia de dolo, así como la de los pagarés emitidos a virtud del mismo, solicitando que se condene de forma solidaria a las demandadas a que les indemnicen en la suma de 503.040,45 €, en concepto de daños y perjuicios.

Según se alega en la demanda, Jocalepe, S.L., y la cedente en dicho contrato, Casa Tino el Sardinero, S.L., sociedad controlada por la primera, idearon un plan para defraudar a la demandante y arreglar viejas cuentas entre ellos.

D. Gervasio omitió en la firma del contrato que existía un documento de fecha 22 de enero de 2003, que modificaba las obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento celebrado el 22 de abril de 2000, entre el propietario del inmueble, Don Lucas , y Casa Tino el Sardinero, S.L.

Según esa modificación, de la que nunca tuvo conocimiento Telecam Uno, S.L., se estipulaba que tanto la construcción como cualquier operación financiera que se realice sobre dicho inmueble, correrá a cargo de Casa Tino El Sardinero, S.L., como un mayor coste, de tal manera que esta sociedad soportará el triple coste: a.- Arrendamiento.

b.- Amortización de la inversión y c.- Los gastos financieros de toda la operación del préstamo hipotecario.

Telecam Uno, S.L., tuvo conocimiento de esta estipulación tras firmar el contrato litigioso, haber pagado 150.000 € y haber firmado pagarés por importe de 900.000 €.

Se alega en la demanda que no era lógico que, habiendo pactado un precio tan alto por la cesión, tuviera que soportar la carga financiera derivada de la propia construcción de los locales, siendo este un pacto suscrito entre Don Lucas , y Casa Tino el Sardinero, S.L., que no tuvo que pagar precio alguno por la cesión sino asumir ese triple coste.

Por tanto, de haber conocido la existencia de ese pacto complementario, Telecam Uno, S.L., no hubiera celebrado el contrato de cesión de derechos arrendanticios, habiendo sufrido un engaño por parte de las demandadas que le indujo a contratar.

1.2. La Administración Concursal de CASA TINO EL SARDINERO, S.L. y la representación procesal de JOCALEPE, S.L. formularon sendos escritos de contestación oponiéndose a la demanda.

1.3. La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte actora, al que se opone la parte demandada.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y lo hace con base en los siguientes argumentos fácticos y jurídicos:

CUARTO.- Anulabilidad del contrato por dolo. Dolo incidental.

La jurisprudencia ha establecido de modo reiterado los elementos de este vicio del consentimiento: «El dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige, como reiteradamente ha señalado esta Sala - Sentencias, entre otras de 11, EDJ 29668 y 12 de junio de 2003, EDJ 35119 - dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas.

b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante. - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1994, EDJ 2867 -. Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de Febrero de 1961- no bastando al efecto meras conjeturas -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 1945-» ( STS 233/2009, de 26/3, R. 223/2005 ).

En el presente caso, el único medio de prueba de la existencia de este vicio del consentimiento es un mero indicio: la omisión en el contrato de 28 de diciembre de 2005 de toda referencia al pacto complementario de 22 de enero de 2003, que modificaba la estipulación sexta del contrato de arrendamiento de fecha 22 de abril de 2000.

A juicio de quien resuelve, la presunción de que la parte actora sufrió dolo por la omisión de esta información no puede dar lugar sin más a anular el contrato litigioso, pues, además de no existir una prueba cumplida y directa de la maquinación insidiosa, aunque sea por omisión, en todo caso lo máximo a que podría dar lugar esta presunción es a la apreciación de un dolo incidental, que es aquel que produce la obligación de indemnizar el daño por parte de quien lo ha empleado ( art. 1.270 II CC), pero no cabe apreciar un dolo grave o principal (causam dans) pues tal omisión no ha provocado la celebración del contrato, sino que este se haya celebrado en condiciones más gravosas para Telecam Uno, S.L.

Para justificar lo anterior, debe procederse a una comparación de las estipulaciones a las que creía obligarse la demandante y las que imponía la modificación omitida.

La estipulación sexta del contrato de arrendamiento de fecha 22 de abril de 2000 establece lo siguiente: El arrendador faculta expresa e irrevocablemente a la arrendataria y a Don Gervasio para que cualquiera de ellos, conjunta o separadamente, puedan, a su cargo, proceder al derribo del edificio actualmente existente y a erigir en el solar resultante una nueva construcción cuya titularidad dominical la seguirá ostentando el arrendador.

Don Gervasio , actuando tanto a nivel de persona física, como administrador de la sociedad Casa Tino el Sardinero, S.L., garantiza la total edificación futura del inmueble a que se refieren los dos contratos de arrendamiento que se suscriben en este día.

En el hipotético caso de no culminar la nueva edificación (conjunta de los dos locales que han de integrar el edificio que se construya), se compromete a indemnizar al arrendador Sr. Lucas con una cifra igual a la diferencia entre los doscientos veinticinco millones de valor total del inmueble y lo que valga el solar, conforme a la valoración realizada por arquitecto independiente, nombrado por el colegio de Las Palmas.

Tras la modificación que se introduce el 22 de enero de 2003, la estipulación sexta queda redactada en los siguientes términos: Tanto la construcción como cualquier operación financiera que se realice sobre dicho inmueble, correrá a cargo de Casa Tino el Sardinero, S.L., como un mayor coste, de tal manera que esta sociedad soportará el triple coste: a.- Arrendamiento.

b.- Amortización de la inversión y c.- Los gastos financieros de toda la operación del préstamo hipotecario.

El arrendador, Don Lucas , recibirá como contraprestación a su consentimiento en la operación de préstamo, un diferencial de interés igual al que cobra el banco, que se le pagará al final de cada año, y con la correspondiente retención fiscal.

Los tres socios de Casa Tino el Sardinero, S.L., garantizan con sus respectivos patrimonios personales, el fiel cumplimiento de devolución del préstamo bancario descrito.

Como puede observarse, en el contrato inicialmente suscrito ya se prevé que la nueva edificación corría a cargo de la arrendataria, y lo que hace la modificación es concretar esa obligación, añadiendo los costes del préstamo hipotecario constituido para financiarla.

La demandante incidental alega que la edificación ya estaba realizada en gran parte por Casa Tino el Sardinero, S.L., y que fue terminada por Telecam Uno, S.L., por lo que no cabía asumir que el dinero de la obra saliera de un préstamo que debía pagar el arrendatario.

Sin embargo, aparte del hecho acreditado de que la obra efectivamente estaba prácticamente concluida en fecha 10 de febrero de 2006, lo que dio lugar a la desestimación de la acción posesoria de suspensión de obra nueva interpuesta por el propietario (documento 4 de la demanda), no se ha practicado prueba alguna de que Telecam Uno, S.L., haya tenido que asumir la cuotas del préstamo hipotecario presuntamente suscrito para financiar la obra ni que el propietario le haya reclamado cantidad alguna en concepto de amortización de la inversión.

Por otro lado, es cierto que del contrato litigioso se deduce que las obligaciones de Telecam Uno, S.L., se limitaban a pagar el precio de la cesión respecto de unos locales ya construidos, pero con remisión al contrato 22 de abril de 2000, en el que se establecía la obligación de costear y garantizar la nueva edificación futura, conforme a la estipulación sexta que se ha transcrito y de la que Telecam Uno, S.L., tenía perfecto conocimiento.

De lo anterior no se deduce que el dolo, entendido como la mera omisión de esta estipulación complementaria, sea principal y grave, es decir, de aquellos que haya dado lugar a la celebración del contrato en cuestión, sino incidental, pues la omisión de esta modificación de 2003 ha dado lugar a la celebración de un contrato en condiciones más gravosas para Telecam Uno, S.L.



QUINTO.- Consecuencias de la apreciación de dolo incidental.

Como se ha razonado, no resulta procedente estimar la demanda y anular el contrato por la concurrencia del dolo como vicio del consentimiento que ha dado lugar a su celebración, sino que, en su caso, procedería la estimación parcial de la misma, considerando que concurre dolo incidental y que debe indemnizarse el perjuicio ocasionado.

En este sentido, el artículo 1.270 CC en su párrafo segundo establece que el dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.

En el caso enjuiciado, no puede considerarse como un perjuicio que ha tenido que soportar Telecam Uno, S.L., el abono de los pagarés firmados por esta, pues tales efectos formaron parte del precio de la cesión, sino que aquel viene determinado por la obligación de asumir el triple coste ya mencionado que establece la estipulación sexta del contrato modificada el 22 de enero de 2003.

Sin embargo, en la demanda tan solo se alude al riesgo de que el propietario obligue a Telecam Uno, S.L., a cumplir lo pactado en dicha modificación, pero no se ha acreditado que, en virtud de dicha modificación, haya tenido que pagar algo a Don Lucas , más allá de la renta que obviamente le corresponde abonar, ya sea la amortización de la inversión o los gastos financieros del préstamo hipotecario, tratándose de un daño hipotético y futuro pero no consumado en el momento de interponer la demanda.

En virtud de lo expuesto, procede desestimar la demanda interpuesta, pues no procede la anulación del contrato de cesión, ni declarar la nulidad de los pagarés firmados como precio de la misma, sino tan solo la indemnización de un perjuicio que no se ha acreditado.'

TERCERO.- Esta Sala entiende que la sentencia de instancia debe ser totalmente confirmada y, por tanto, el recurso de apelación desestimado.

Y ello por lo siguiente: 3.1. La base de toda la demanda, y del recurso de apelación, estriba en la alegación por parte de TELECAM UNO, S.L. de que cuando firmó con CASA TINO EL SARDINERO, S.L. el contrato de cesión de 28 de diciembre de 2005 desconocía la existencia del pacto complementario de 22 de enero de 2003, que modificaba la estipulación sexta del contrato de arrendamiento de fecha 22 de abril de 2000 y que, por lo tanto, CASA TINO EL SARDINERO, S.L. actuó con dolo al ocultar dicho pacto complementario.

Esta Sala considera que la parte actora no ha acreditado debidamente, como le correspondía, ni el desconocimiento por parte TELECAM UNO, S.L. del documento de 22 de enero de 2003, ni el ocultamiento del mismo por parte CASA TINO EL SARDINERO, S.L. ni, por tanto, el dolo que fundamenta su demanda de nulidad contractual.

3.2. Lo primero que llama la atención es que la parte actora no solicitara la celebración de vista en el incidente concursal y no propusiera como prueba la declaración del representante legal de CASA TINO EL SARDINERO, S.L..

La sentencia se ha dictado contando únicamente con la prueba documental aportada por las partes.

Hubiera resultado muy ilustrativo, tanto para el juez a quo como para esta Sala, conocer de boca del representante de CASA TINO EL SARDINERO, S.L. cuáles fueron las circunstancias que dieron lugar al contrato de cesión de 28 de diciembre de 2005 y por qué en el mismo no se hace referencia al pacto complementario de 22 de enero de 2003.

Como con todo acierto expone el juez a quo, del mero examen de los contratos no puede inferirse sin más que la falta de mención del pacto complementario constituya una maquinación llevada a cabo por la entidad cedente.

3.3. Resulta muy poco creíble que TELECAM UNO, S.L. no conociera el pacto complementario a la vista de que el contrato de cesión de 28 diciembre de 2005 remitía al contrato de arrendamiento de 22 de abril de 2000 en cuyas obligaciones se subrogaba.

Pues bien, la estipulación sexta del contrato de arrendamiento de fecha 22 de abril de 2000 establece lo siguiente: 'El arrendador faculta expresa e irrevocablemente a la arrendataria y a Don Gervasio para que cualquiera de ellos, conjunta o separadamente, puedan, a su cargo, proceder al derribo del edificio actualmente existente y a erigir en el solar resultante una nueva construcción cuya titularidad dominical la seguirá ostentando el arrendador.

Don Gervasio , actuando tanto a nivel de persona física, como administrador de la sociedad Casa Tino el Sardinero, S.L., garantiza la total edificación futura del inmueble a que se refieren los dos contratos de arrendamiento que se suscriben en este día.

En el hipotético caso de no culminar la nueva edificación (conjunta de los dos locales que han de integrar el edificio que se construya), se compromete a indemnizar al arrendador Sr. Lucas con una cifra igual a la diferencia entre los doscientos veinticinco millones de valor total del inmueble y lo que valga el solar, conforme a la valoración realizada por arquitecto independiente, nombrado por el colegio de Las Palmas.' De esta estipulación resulta que el arrendatario debía construir a su costa la edificación en la que se iban a ubicar el local de negocio, pero la propiedad de lo construido sería del arrendador.

Cuando TELECAM UNO, S.L. suscribe el contrato de cesión, en 2005, la edificación ya estaba casi totalmente construida.

Dado que CASA TINO EL SARDINERO, S.L. era quien tenía que sufragar la construcción, lo lógico y diligente es que TELECAM UNO, S.L. hubiera averiguado cómo se había financiado la misma.

No tiene ningún sentido que TELECAM UNO, S.L. asumiera como cesionario un contrato de arrendamiento en el que el arrendatario cedente había asumido el coste de la construcción, valorado en 225.000.000 de pesetas (menos el valor del solar), y sin embargo no preguntara a CASA TINO EL SARDINERO, S.L. cómo se había financiado la construcción ya prácticamente acabada.

Habría bastado una simple consulta al Registro de la Propiedad para que TELECAM UNO, S.L. averiguara que el edificio se había financiado mediante un préstamo hipotecario y que, contrariamente a lo estipulado en el contrato de arrendamiento de 2000, el préstamo no lo había suscrito el arrendatario, CASA TINO EL SARDINERO, S.L., sino el arrendador, DON Lucas (folio 93 de las actuaciones). Y ante esa llamativa contradicción, lo lógico y diligente es que TELECAM UNO, S.L. hubiera hecho las indagaciones oportunas sobre la subsistencia o no de la importantísima obligación contenida en la estipulación sexta del contrato de arrendamiento de 2000.

3.4. Llama igualmente la atención el hecho de que, si fuera cierto que TELECAM UNO, S.L. desconocía el pacto complementario de 22 de enero de 2003, ante la interposición en el año 2006 por parte del arrendador DON Lucas de la demanda contra CASA TINO EL SARDINERO, S.L. y TELECAM UNO, S.L. en la que se pedía la resolución del contrato de arrendamiento por cesión inconsentida, TELECAM UNO, S.L. no hubiera contestado a la demanda alegando ese desconocimiento.

Lejos de eso, TELECAM UNO, S.L. se limitó a personarse en el procedimiento pero sin contestar a la demanda.

La propia sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 31 de marzo de 2009 considera muy dudoso que TELECAM UNO, S.L. desconociera el pacto complementario de 22 de enero de 2013.

De nuevo carece de toda lógica que TELECAM UNO, S.L. no tuviera conocimiento del pacto complementario y, sin embargo, durante tres años (desde 2006, en que se le notifica la demanda interpuesta por DON Lucas , hasta 2009, en que se dicta sentencia en segunda instancia) no llevara a cabo ningún tipo de actuación contra CASA TINO EL SARDINERO, S.L. por la supuesta ocultación del tantas veces reiterado pacto complementario de 2003.

3.5. Todo lo expuesto lleva a esta Sala a presumir que TELECAM UNO, S.L. sí que conocía el pacto complementario, pero, dado que dicha entidad no formaba parte del mismo, entendía que no le era de aplicación y que fue, precisamente, por eso por lo que en el contrato de cesión de 2005 únicamente se hizo referencia al contrato de arrendamiento del año 2000.

Solo cuando se dicta la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 31 de marzo de 2009 en la que se desestima la demanda de resolución del contrato de arrendamiento por cesión inconsentida con el fundamento, entro otros, de que el pacto complementario sí es aplicable a TELECAM UNO, S.L., es cuando esta entidad interpone la demanda de nulidad del contrato de cesión de 2005 contra CASA TINO EL SARDINERO, S.L..

No habiendo, por tanto, acreditado la parte actora la existencia de dolo en CASA TINO EL SARDINERO, S.L., procede la desestimación de la demanda tanto con relación a CASA TINO EL SARDINERO, S.L. como a JOCALEPE, S.L..



CUARTO.- No obstante lo anterior, cabe reseñar que aunque hipotéticamente se admitiera que TELECAM UNO, S.L. no tenía conocimiento del pacto complementario de 2003 y que CASA TINO EL SARDINERO, S.L. actuó con dolo, el mismo no puede considerarse grave sino incidental y, por tanto, no daría lugar a la nulidad del contrato sino al resarcimiento de daños y perjuicios, los cuales no se han acreditado.

Efectivamente, tal y como señala con todo acierto el juez a quo, es cierto que del contrato de 2005 se deduce que las obligaciones de TELECAM UNO, S.L. se limitaban a pagar el precio de la cesión respecto de unos locales ya construidos, pero con remisión al contrato 22 de abril de 2000, en el que se establecía la obligación de costear y garantizar la nueva edificación futura, conforme a la estipulación sexta que se ha transcrito y de la que Telecam Uno, S.L., tenía perfecto conocimiento.

En realidad lo que hace la modificación contenida en el pacto de 2003 es concretar la obligación asumida por parte del arrendatario de construir la nueva edificación, aclarando que, dado que la misma tuvo que asumirla el arrendador mediante un préstamo hipotecario, sea el arrendatario quien se haga cargo del pago de las cuotas de dicho préstamo.

En definitiva, el pacto modificativo de 2003 no incrementa sustancialmente la carga económica que el arrendatario asumía en el contrato de arrendamiento de 2000.

A todo ello hay que añadir que ni en el momento de interponer la demanda ( año 2009), ni en la fecha de la sentencia de primera instancia (año 2017), ni en la fecha de la presente sentencia de segunda instancia (mayo de 2019), y cuando, además, solo restan unos meses para el pago total del préstamo hipotecario, 1 de marzo de 2020 (folio 94) y para la finalización del contrato de arrendamiento (31 de mayo de 2020) TELECAM UNO, S.L. fue o ha sido requerido para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el pacto complementario del año 2003.



QUINTO.- Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero.- No haber lugar a declarar la nulidad del contrato de cesión de contrato de arrendamiento de local de negocio celebrado el 28 de diciembre de 2005, debiendo absolver a las demandadas de la pretensión deducida en su contra.

Segundo.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de TELECAM UNO, S.L. y LANZA CRAIC N CEOL LANZAROTE, S.L..

La Administración Concursal de CASA TINO EL SARDINERO, S.L. y la representación procesal de JOCALEPE, S.L. formularon sendos escritos de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, fue admitido por auto de fecha 15 de junio de 2018, tras lo cual se señaló día para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el 8 de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. Las demandantes incidentales pretenden que se declare la nulidad del contrato de cesión de derechos arrendaticios de fecha 28 de diciembre de 2005 por la concurrencia de dolo, así como la de los pagarés emitidos a virtud del mismo, solicitando que se condene de forma solidaria a las demandadas a que les indemnicen en la suma de 503.040,45 €, en concepto de daños y perjuicios.

Según se alega en la demanda, Jocalepe, S.L., y la cedente en dicho contrato, Casa Tino el Sardinero, S.L., sociedad controlada por la primera, idearon un plan para defraudar a la demandante y arreglar viejas cuentas entre ellos.

D. Gervasio omitió en la firma del contrato que existía un documento de fecha 22 de enero de 2003, que modificaba las obligaciones dimanantes del contrato de arrendamiento celebrado el 22 de abril de 2000, entre el propietario del inmueble, Don Lucas , y Casa Tino el Sardinero, S.L.

Según esa modificación, de la que nunca tuvo conocimiento Telecam Uno, S.L., se estipulaba que tanto la construcción como cualquier operación financiera que se realice sobre dicho inmueble, correrá a cargo de Casa Tino El Sardinero, S.L., como un mayor coste, de tal manera que esta sociedad soportará el triple coste: a.- Arrendamiento.

b.- Amortización de la inversión y c.- Los gastos financieros de toda la operación del préstamo hipotecario.

Telecam Uno, S.L., tuvo conocimiento de esta estipulación tras firmar el contrato litigioso, haber pagado 150.000 € y haber firmado pagarés por importe de 900.000 €.

Se alega en la demanda que no era lógico que, habiendo pactado un precio tan alto por la cesión, tuviera que soportar la carga financiera derivada de la propia construcción de los locales, siendo este un pacto suscrito entre Don Lucas , y Casa Tino el Sardinero, S.L., que no tuvo que pagar precio alguno por la cesión sino asumir ese triple coste.

Por tanto, de haber conocido la existencia de ese pacto complementario, Telecam Uno, S.L., no hubiera celebrado el contrato de cesión de derechos arrendanticios, habiendo sufrido un engaño por parte de las demandadas que le indujo a contratar.

1.2. La Administración Concursal de CASA TINO EL SARDINERO, S.L. y la representación procesal de JOCALEPE, S.L. formularon sendos escritos de contestación oponiéndose a la demanda.

1.3. La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte actora, al que se opone la parte demandada.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y lo hace con base en los siguientes argumentos fácticos y jurídicos:

CUARTO.- Anulabilidad del contrato por dolo. Dolo incidental.

La jurisprudencia ha establecido de modo reiterado los elementos de este vicio del consentimiento: «El dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige, como reiteradamente ha señalado esta Sala - Sentencias, entre otras de 11, EDJ 29668 y 12 de junio de 2003, EDJ 35119 - dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas.

b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante. - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1994, EDJ 2867 -. Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de Febrero de 1961- no bastando al efecto meras conjeturas -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 1945-» ( STS 233/2009, de 26/3, R. 223/2005 ).

En el presente caso, el único medio de prueba de la existencia de este vicio del consentimiento es un mero indicio: la omisión en el contrato de 28 de diciembre de 2005 de toda referencia al pacto complementario de 22 de enero de 2003, que modificaba la estipulación sexta del contrato de arrendamiento de fecha 22 de abril de 2000.

A juicio de quien resuelve, la presunción de que la parte actora sufrió dolo por la omisión de esta información no puede dar lugar sin más a anular el contrato litigioso, pues, además de no existir una prueba cumplida y directa de la maquinación insidiosa, aunque sea por omisión, en todo caso lo máximo a que podría dar lugar esta presunción es a la apreciación de un dolo incidental, que es aquel que produce la obligación de indemnizar el daño por parte de quien lo ha empleado ( art. 1.270 II CC), pero no cabe apreciar un dolo grave o principal (causam dans) pues tal omisión no ha provocado la celebración del contrato, sino que este se haya celebrado en condiciones más gravosas para Telecam Uno, S.L.

Para justificar lo anterior, debe procederse a una comparación de las estipulaciones a las que creía obligarse la demandante y las que imponía la modificación omitida.

La estipulación sexta del contrato de arrendamiento de fecha 22 de abril de 2000 establece lo siguiente: El arrendador faculta expresa e irrevocablemente a la arrendataria y a Don Gervasio para que cualquiera de ellos, conjunta o separadamente, puedan, a su cargo, proceder al derribo del edificio actualmente existente y a erigir en el solar resultante una nueva construcción cuya titularidad dominical la seguirá ostentando el arrendador.

Don Gervasio , actuando tanto a nivel de persona física, como administrador de la sociedad Casa Tino el Sardinero, S.L., garantiza la total edificación futura del inmueble a que se refieren los dos contratos de arrendamiento que se suscriben en este día.

En el hipotético caso de no culminar la nueva edificación (conjunta de los dos locales que han de integrar el edificio que se construya), se compromete a indemnizar al arrendador Sr. Lucas con una cifra igual a la diferencia entre los doscientos veinticinco millones de valor total del inmueble y lo que valga el solar, conforme a la valoración realizada por arquitecto independiente, nombrado por el colegio de Las Palmas.

Tras la modificación que se introduce el 22 de enero de 2003, la estipulación sexta queda redactada en los siguientes términos: Tanto la construcción como cualquier operación financiera que se realice sobre dicho inmueble, correrá a cargo de Casa Tino el Sardinero, S.L., como un mayor coste, de tal manera que esta sociedad soportará el triple coste: a.- Arrendamiento.

b.- Amortización de la inversión y c.- Los gastos financieros de toda la operación del préstamo hipotecario.

El arrendador, Don Lucas , recibirá como contraprestación a su consentimiento en la operación de préstamo, un diferencial de interés igual al que cobra el banco, que se le pagará al final de cada año, y con la correspondiente retención fiscal.

Los tres socios de Casa Tino el Sardinero, S.L., garantizan con sus respectivos patrimonios personales, el fiel cumplimiento de devolución del préstamo bancario descrito.

Como puede observarse, en el contrato inicialmente suscrito ya se prevé que la nueva edificación corría a cargo de la arrendataria, y lo que hace la modificación es concretar esa obligación, añadiendo los costes del préstamo hipotecario constituido para financiarla.

La demandante incidental alega que la edificación ya estaba realizada en gran parte por Casa Tino el Sardinero, S.L., y que fue terminada por Telecam Uno, S.L., por lo que no cabía asumir que el dinero de la obra saliera de un préstamo que debía pagar el arrendatario.

Sin embargo, aparte del hecho acreditado de que la obra efectivamente estaba prácticamente concluida en fecha 10 de febrero de 2006, lo que dio lugar a la desestimación de la acción posesoria de suspensión de obra nueva interpuesta por el propietario (documento 4 de la demanda), no se ha practicado prueba alguna de que Telecam Uno, S.L., haya tenido que asumir la cuotas del préstamo hipotecario presuntamente suscrito para financiar la obra ni que el propietario le haya reclamado cantidad alguna en concepto de amortización de la inversión.

Por otro lado, es cierto que del contrato litigioso se deduce que las obligaciones de Telecam Uno, S.L., se limitaban a pagar el precio de la cesión respecto de unos locales ya construidos, pero con remisión al contrato 22 de abril de 2000, en el que se establecía la obligación de costear y garantizar la nueva edificación futura, conforme a la estipulación sexta que se ha transcrito y de la que Telecam Uno, S.L., tenía perfecto conocimiento.

De lo anterior no se deduce que el dolo, entendido como la mera omisión de esta estipulación complementaria, sea principal y grave, es decir, de aquellos que haya dado lugar a la celebración del contrato en cuestión, sino incidental, pues la omisión de esta modificación de 2003 ha dado lugar a la celebración de un contrato en condiciones más gravosas para Telecam Uno, S.L.



QUINTO.- Consecuencias de la apreciación de dolo incidental.

Como se ha razonado, no resulta procedente estimar la demanda y anular el contrato por la concurrencia del dolo como vicio del consentimiento que ha dado lugar a su celebración, sino que, en su caso, procedería la estimación parcial de la misma, considerando que concurre dolo incidental y que debe indemnizarse el perjuicio ocasionado.

En este sentido, el artículo 1.270 CC en su párrafo segundo establece que el dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.

En el caso enjuiciado, no puede considerarse como un perjuicio que ha tenido que soportar Telecam Uno, S.L., el abono de los pagarés firmados por esta, pues tales efectos formaron parte del precio de la cesión, sino que aquel viene determinado por la obligación de asumir el triple coste ya mencionado que establece la estipulación sexta del contrato modificada el 22 de enero de 2003.

Sin embargo, en la demanda tan solo se alude al riesgo de que el propietario obligue a Telecam Uno, S.L., a cumplir lo pactado en dicha modificación, pero no se ha acreditado que, en virtud de dicha modificación, haya tenido que pagar algo a Don Lucas , más allá de la renta que obviamente le corresponde abonar, ya sea la amortización de la inversión o los gastos financieros del préstamo hipotecario, tratándose de un daño hipotético y futuro pero no consumado en el momento de interponer la demanda.

En virtud de lo expuesto, procede desestimar la demanda interpuesta, pues no procede la anulación del contrato de cesión, ni declarar la nulidad de los pagarés firmados como precio de la misma, sino tan solo la indemnización de un perjuicio que no se ha acreditado.'

TERCERO.- Esta Sala entiende que la sentencia de instancia debe ser totalmente confirmada y, por tanto, el recurso de apelación desestimado.

Y ello por lo siguiente: 3.1. La base de toda la demanda, y del recurso de apelación, estriba en la alegación por parte de TELECAM UNO, S.L. de que cuando firmó con CASA TINO EL SARDINERO, S.L. el contrato de cesión de 28 de diciembre de 2005 desconocía la existencia del pacto complementario de 22 de enero de 2003, que modificaba la estipulación sexta del contrato de arrendamiento de fecha 22 de abril de 2000 y que, por lo tanto, CASA TINO EL SARDINERO, S.L. actuó con dolo al ocultar dicho pacto complementario.

Esta Sala considera que la parte actora no ha acreditado debidamente, como le correspondía, ni el desconocimiento por parte TELECAM UNO, S.L. del documento de 22 de enero de 2003, ni el ocultamiento del mismo por parte CASA TINO EL SARDINERO, S.L. ni, por tanto, el dolo que fundamenta su demanda de nulidad contractual.

3.2. Lo primero que llama la atención es que la parte actora no solicitara la celebración de vista en el incidente concursal y no propusiera como prueba la declaración del representante legal de CASA TINO EL SARDINERO, S.L..

La sentencia se ha dictado contando únicamente con la prueba documental aportada por las partes.

Hubiera resultado muy ilustrativo, tanto para el juez a quo como para esta Sala, conocer de boca del representante de CASA TINO EL SARDINERO, S.L. cuáles fueron las circunstancias que dieron lugar al contrato de cesión de 28 de diciembre de 2005 y por qué en el mismo no se hace referencia al pacto complementario de 22 de enero de 2003.

Como con todo acierto expone el juez a quo, del mero examen de los contratos no puede inferirse sin más que la falta de mención del pacto complementario constituya una maquinación llevada a cabo por la entidad cedente.

3.3. Resulta muy poco creíble que TELECAM UNO, S.L. no conociera el pacto complementario a la vista de que el contrato de cesión de 28 diciembre de 2005 remitía al contrato de arrendamiento de 22 de abril de 2000 en cuyas obligaciones se subrogaba.

Pues bien, la estipulación sexta del contrato de arrendamiento de fecha 22 de abril de 2000 establece lo siguiente: 'El arrendador faculta expresa e irrevocablemente a la arrendataria y a Don Gervasio para que cualquiera de ellos, conjunta o separadamente, puedan, a su cargo, proceder al derribo del edificio actualmente existente y a erigir en el solar resultante una nueva construcción cuya titularidad dominical la seguirá ostentando el arrendador.

Don Gervasio , actuando tanto a nivel de persona física, como administrador de la sociedad Casa Tino el Sardinero, S.L., garantiza la total edificación futura del inmueble a que se refieren los dos contratos de arrendamiento que se suscriben en este día.

En el hipotético caso de no culminar la nueva edificación (conjunta de los dos locales que han de integrar el edificio que se construya), se compromete a indemnizar al arrendador Sr. Lucas con una cifra igual a la diferencia entre los doscientos veinticinco millones de valor total del inmueble y lo que valga el solar, conforme a la valoración realizada por arquitecto independiente, nombrado por el colegio de Las Palmas.' De esta estipulación resulta que el arrendatario debía construir a su costa la edificación en la que se iban a ubicar el local de negocio, pero la propiedad de lo construido sería del arrendador.

Cuando TELECAM UNO, S.L. suscribe el contrato de cesión, en 2005, la edificación ya estaba casi totalmente construida.

Dado que CASA TINO EL SARDINERO, S.L. era quien tenía que sufragar la construcción, lo lógico y diligente es que TELECAM UNO, S.L. hubiera averiguado cómo se había financiado la misma.

No tiene ningún sentido que TELECAM UNO, S.L. asumiera como cesionario un contrato de arrendamiento en el que el arrendatario cedente había asumido el coste de la construcción, valorado en 225.000.000 de pesetas (menos el valor del solar), y sin embargo no preguntara a CASA TINO EL SARDINERO, S.L. cómo se había financiado la construcción ya prácticamente acabada.

Habría bastado una simple consulta al Registro de la Propiedad para que TELECAM UNO, S.L. averiguara que el edificio se había financiado mediante un préstamo hipotecario y que, contrariamente a lo estipulado en el contrato de arrendamiento de 2000, el préstamo no lo había suscrito el arrendatario, CASA TINO EL SARDINERO, S.L., sino el arrendador, DON Lucas (folio 93 de las actuaciones). Y ante esa llamativa contradicción, lo lógico y diligente es que TELECAM UNO, S.L. hubiera hecho las indagaciones oportunas sobre la subsistencia o no de la importantísima obligación contenida en la estipulación sexta del contrato de arrendamiento de 2000.

3.4. Llama igualmente la atención el hecho de que, si fuera cierto que TELECAM UNO, S.L. desconocía el pacto complementario de 22 de enero de 2003, ante la interposición en el año 2006 por parte del arrendador DON Lucas de la demanda contra CASA TINO EL SARDINERO, S.L. y TELECAM UNO, S.L. en la que se pedía la resolución del contrato de arrendamiento por cesión inconsentida, TELECAM UNO, S.L. no hubiera contestado a la demanda alegando ese desconocimiento.

Lejos de eso, TELECAM UNO, S.L. se limitó a personarse en el procedimiento pero sin contestar a la demanda.

La propia sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 31 de marzo de 2009 considera muy dudoso que TELECAM UNO, S.L. desconociera el pacto complementario de 22 de enero de 2013.

De nuevo carece de toda lógica que TELECAM UNO, S.L. no tuviera conocimiento del pacto complementario y, sin embargo, durante tres años (desde 2006, en que se le notifica la demanda interpuesta por DON Lucas , hasta 2009, en que se dicta sentencia en segunda instancia) no llevara a cabo ningún tipo de actuación contra CASA TINO EL SARDINERO, S.L. por la supuesta ocultación del tantas veces reiterado pacto complementario de 2003.

3.5. Todo lo expuesto lleva a esta Sala a presumir que TELECAM UNO, S.L. sí que conocía el pacto complementario, pero, dado que dicha entidad no formaba parte del mismo, entendía que no le era de aplicación y que fue, precisamente, por eso por lo que en el contrato de cesión de 2005 únicamente se hizo referencia al contrato de arrendamiento del año 2000.

Solo cuando se dicta la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 31 de marzo de 2009 en la que se desestima la demanda de resolución del contrato de arrendamiento por cesión inconsentida con el fundamento, entro otros, de que el pacto complementario sí es aplicable a TELECAM UNO, S.L., es cuando esta entidad interpone la demanda de nulidad del contrato de cesión de 2005 contra CASA TINO EL SARDINERO, S.L..

No habiendo, por tanto, acreditado la parte actora la existencia de dolo en CASA TINO EL SARDINERO, S.L., procede la desestimación de la demanda tanto con relación a CASA TINO EL SARDINERO, S.L. como a JOCALEPE, S.L..



CUARTO.- No obstante lo anterior, cabe reseñar que aunque hipotéticamente se admitiera que TELECAM UNO, S.L. no tenía conocimiento del pacto complementario de 2003 y que CASA TINO EL SARDINERO, S.L. actuó con dolo, el mismo no puede considerarse grave sino incidental y, por tanto, no daría lugar a la nulidad del contrato sino al resarcimiento de daños y perjuicios, los cuales no se han acreditado.

Efectivamente, tal y como señala con todo acierto el juez a quo, es cierto que del contrato de 2005 se deduce que las obligaciones de TELECAM UNO, S.L. se limitaban a pagar el precio de la cesión respecto de unos locales ya construidos, pero con remisión al contrato 22 de abril de 2000, en el que se establecía la obligación de costear y garantizar la nueva edificación futura, conforme a la estipulación sexta que se ha transcrito y de la que Telecam Uno, S.L., tenía perfecto conocimiento.

En realidad lo que hace la modificación contenida en el pacto de 2003 es concretar la obligación asumida por parte del arrendatario de construir la nueva edificación, aclarando que, dado que la misma tuvo que asumirla el arrendador mediante un préstamo hipotecario, sea el arrendatario quien se haga cargo del pago de las cuotas de dicho préstamo.

En definitiva, el pacto modificativo de 2003 no incrementa sustancialmente la carga económica que el arrendatario asumía en el contrato de arrendamiento de 2000.

A todo ello hay que añadir que ni en el momento de interponer la demanda ( año 2009), ni en la fecha de la sentencia de primera instancia (año 2017), ni en la fecha de la presente sentencia de segunda instancia (mayo de 2019), y cuando, además, solo restan unos meses para el pago total del préstamo hipotecario, 1 de marzo de 2020 (folio 94) y para la finalización del contrato de arrendamiento (31 de mayo de 2020) TELECAM UNO, S.L. fue o ha sido requerido para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el pacto complementario del año 2003.



QUINTO.- Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación; FALLAMOS Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TELECAM UNO, S.L. y LANZA CRAIC N CEOL LANZAROTE, S.L. contra la sentencia de 4 de julio de 2017, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.