Sentencia CIVIL Nº 629/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1218/2018 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001218/2018
NIG: 3802342120180000678
Resolución:Sentencia 000629/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000128/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Jose Francisco ; Abogado: Maria Candelaria Dorta Exposito; Procurador: Adriana Hernandez Diaz
Apelante: Caixabank Sa; Abogado: Joaquin Cardenes Paiz; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia Sanjuan
Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de junio de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 DE LA LAGUNA,
en los autos núm. 128/2018, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad y reclamación de
cantidad y promovidos, como demandante, por DON Jose Francisco , representado por la Procuradora doña
Adriana Hernández Díaz y dirigido por la Letrado doña María Candelaria Dorta Expósito, contra la entidad

CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Angeles García-Sanjuan Fernández del CAstillo y
dirigida por el Letrado don Joaquín Cardees Paix, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente la Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados laIlma. Sra. Magistrado-Juez doña Judith Isabel Lorenzo Bastidas dictó sentencia el veintinueve de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora Doña Delia , mediante su representación procesal en autos, contra la entidad demandada CAIXABANK, S.A., debo: 1.- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de las cláusula predispuesta como condición general de la contratación, contenida en el contrato de préstamo hipotecario que une a las partes, referida a: a) la cláusula de gastos (QUINTA); b) la cláusula suelo (TERCERA BIS) y c) la cláusula de comisión de apertura (CUARTA Y OCTAVA) las cuales habrán de tenerse por no puestas, quedando eliminadas del contrato.

2.- DECLARAR y DECLARO la subsistencia del resto del contenido del mencionado contrato de préstamo hipotecario.

3.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

4.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la aplicación de la cláusula suelo, con las sencillas bases de tener en consideración el exceso que por intereses remuneratorios ha abonado el demandante, teniendo en cuenta lo que habría pagado por tal concepto si la cláusula suelo no se hubiere aplicado, con el obligatorio recálculo del cuadro de amortización dirigido a tal efecto (sin compensación alguna de capital, salvo acuerdo de las partes), más los intereses del importe indebido al tipo legal desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

5.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora en concepto de comisión de apertura la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON TREINTA SEIS CÉNTIMOS DE EURO (932,36.-€ ), más el interés legal del dinero desde el cobro indebido, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia.

6.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora en concepto de gastos notariales, registrales la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (391,63.-€ ), más el interés legal del dinero desde el cobro indebido, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia.

7.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada. ».

Con fecha siete de septiembre de dos mil dieciocho, se dicta auto de aclaración del tenor literal siguiente: « ACUERDO.- Corregir la sentencia de fecha 29 de junio de 2018 en el siguiente sentido: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora Doña Delia ...' debe decir: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora Don Jose Francisco ...' No ha lugar a la aclaración del punto 4 de la parte dispositiva de la citada resolución. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la partedemandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad CAIXABANK interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de San Cristóbal de la Laguna, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se deje sin efecto la declaración de condena a la entidad crediticia de los gastos notariales y registrales asumidos por el prestatario, así como se declare la validez de la cláusula relativa a los gastos de comisión de apertura recogidos en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 30 de marzo de 2001, con condena en costas de la instancia en virtud del principio de vencimiento objetivo.



SEGUNDO.- Se impugna la decisión contenida en la sentencia en lo que respecta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos de constitución de la hipoteca a cargo del prestatario respecto del abono de los gastos notariales y de registro, alegando error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la L.G.D.C.U y otras leyes complementarias.

No existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de prestamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitavamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así,

TERCERO.- La Sentencia, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, número 44/2019 de 23 Ene. 2019, Rec.

2989/2018 , establece los criterios conforme a los cuales han de distribuirse los gastos notariales y los gastos del Registro de la Propiedad e impuestos de actos jurídicos documentados. De acuerdo con dicha resolución jurisprudencial.

En relación a los gastos notariales el criterio establecido es el que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

En relación a los derechos del Registrador, el criterio establecido es el que los gastos que ocasione la inscripción de la garantía hipotecaria corresponde abonarlos al prestamista. Este es el criterio seguido por la sentencia de instancia, por lo que en este punto el pronunciamiento de instancia ha de ser mantenido.

Gastos de tasación.- Conforme la STS de 23 de enero de 2019, viene a establecer que dado que el interés de que se realice la tasación del inmueble lo tienen ambas partes (el prestatario tiene el deber de facilitar los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente a fin de obtener el préstamo que interesa, mientras que al prestamista le interesa conocer si la garantía ofrecida resulta suficiente) concluye que los gastos de tasación han de soportarse por mitad, lo que supone enete pronunciamiento estimar el motivo del recurso.

En definitiva, se estima parcialmente el recurso de apelación, y se condenará a la entidad demandada a abonar la mitad de los gastos notariales, tasación y totalidad de los aranceles registrales.



CUARTO.- Validez de la cláusula cuarta relativa a los gastos de comisión de apertura y de gestiones.

Que, en relación con la comisión de apertura, esta cuestión, dejando al margen los razonamientos expuestos por la parte recurrente, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 23 de enero de 2019, que tras examinar los motivos por lo que la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas funda la declaración de que la cláusula que establece la comisión de apertura es abusiva.

' .. 14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean «inherentes» a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el artículo 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones «inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito». Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones «inherentes al negocio bancario» que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo' .

Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo...' ' ...Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' .

' Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo' En definitiva, el Tribunal Supremo revoca la sentencia que declara la abusividad de la comisión de apertura, y por lo tanto en este pronunciamiento el recurso debe ser estimado.

Gastos de Gestoría o gestión.- No existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Ahora bien, dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gastos generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, por lo que este pronunciamiento ha de ser parcialmente estimado.



QUINTO.- Que, no procede hacer imposición de las costas en esta alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación. Artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Angeles García Sanjuán Fernández del Castillo, en nombre y representación de la entidad mercantil CAIXABANK SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de San Cristóbal de la Laguna 29 de junio de 2018, en autos de juicio ordinario contratación 1218/2018, cuya resolución se revoca en el sentido de; a) declarar la validez de la cláusula cuarta relativa a la comisión de gastos de apertura; y b) se imputa por mitad los gastos de notaría, tasación y de gestoría derivados de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, y c) se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2.- No se hace declaración en materia de costas procesales en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.