Sentencia CIVIL Nº 629/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1252/2020 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 629/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ceuta

Autos de Juicio Ordinario número 20/2020

Rollo de Apelación número 1252/2020

En la Ciudad de Cádiz, a veintisiete de junio de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante Don Abilio, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Teruel López y defendido por el Letrado Don Carlos Alonso López, y parte apelada la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ingrid Herrero Jiménez y asistida por la Letrada Doña Laura Rodríguez Alberto, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ceuta dictó Sentencia de fecha 22 de junio de 2020, en el Juicio Ordinario N.º 20/2020, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-Desestimo la demanda presentada por don Abilio frente al Banco Santander, SA pretendiendo la declaración de nulidad la cláusula 3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable contemplada en la Escritura de hipotecario otorgada por el Banco Popular Español de veinticuatro de octubre de 2007 (Protocolo dos mil novecientos veinticuatro del Notario don Víctor Manuel Arrabal Montero) firmada por don Abilio y el Banco Popular Español, SA.

Don Abilio deberá correr con el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no admitirse la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 27 de junio de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestimala demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad por abusividad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario suscrito por las partes, por estimar no acreditada la condición de consumidor del actor, se alza en apelación dicha parte que alega, que no se ha probado el destino empresarial o profesional del préstamo y, aun el supuesto de que se considerase que la parte actora sí realiza una actividad empresarial de alquiler, ésta debería entenderse totalmente residual, sin que sea de entidad suficiente como para desvirtuar su condición de consumidor, ya que el hecho de constar en alta en la actividad de arrendamiento, está motivado únicamente por la obligación impuesta por la Agencia Tributaria con el fin de arrendar la plaza de garaje de su propiedad en Sevilla, precisamente de la finca hipotecada, siendo imperativa para poder autoliquidar el IVA, por lo que se solicita que se estime la demanda. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento relativo a la condena en costas de primera instancia a la parte demandante.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso va dirigido a impugnar la argumentación de la sentencia apelada que niega la condición de consumidor del actor, cuestión relevante a los efectos de poder invocar y aplicar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario.

Debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ''consumidor': toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor en la Sentencia de 28 de mayo de 2014, en la que fija como doctrina jurisprudencial 'que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación. La condición de consumidor a efectos de la directiva no depende de los conocimientos que se tenga, sino del destino de los bienes que se adquieran.'Con posterioridad, la STS del Pleno de la Sala Primera de 30 de junio de 2015, niega la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y el Auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, mantiene que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse ésta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial.

Sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, se pronuncia la reciente STS de 13 de junio de 2018, en los siguientes términos:

'Condición legal de consumidor . Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

'(E)l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea), a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor '.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas , de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora , aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom . -. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.'

Cabe traer a colación la STS de 4 de abril de 2017: 'Cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.

Es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo.'

En la sentencia apelada se estima este motivo de oposición argumentando: 'Y lo que esgrime la defensa del banco demandado es que Abilio es un empresario dedicado a actividades relativas al alquiler de inmuebles. Propone como prueba el documento 2 de su contestación y la propia escritura pública. Con la segunda prueba que el crédito tuvo como objeto el acopio de dinero (180.000 euros) y no la compra de ningún bien, pues el bien hipotecado ya le pertenecía desde 1998; con el primero, su condición de trabajador autónomo que trabaja en

el ramo del alquiler de inmuebles. Presenta, asimismo, el actor como documento 3 la contestación del Banco Santander, SA a su reclamación previa y en ella se evidencia que ya el siete de octubre de 2019 fue rechazada ésta porque se exigía que el préstamo estuviera destinado al consumo. Bien pudo, pues, el actor desplegar su argumentación y prueba en sentido contrario en su demanda, mas no lo hizo.

Debo, pues, declarar que estos argumentos me invitan a, cuanto menos, dudar de que los 180.000 euros prestados estuvieran destinados al consumo cuando ya tenía aquella casa en propiedad y su negocio es el alquiler de inmuebles. Y si no hay consenso en la doctrina de las salas sobre quién haya de cargar con esa prueba, he de entender que el criterio fundamental que debiera seguirse sobre este particular es el que establece el artículo 217 de la LEC , a saber: que al actor le compete probar los hechos constitutivos de su pretensión y, en todo caso, cuando tenga una mayor facilidad de prueba, evitando así que la defensa se vea abocada a una probatio diabólica, la de tener que demostrar el destino de esos 180.000 euros, pues esto bien pudo haberlo acreditado el actor cuando ya incluso estaba advertido de esta eventual oposición.'

Discrepa la parte apelante de esa valoración realizada en la instancia. Llegados a este punto, hemos de plantearnos la cuestión de a qué parte incumbe la carga de la prueba de la condición de consumidor. Planteada la controversia de cuál sea la parte a la que incumbe la carga de la prueba, estimamos que ha de resolverse de acuerdo con las reglas del art. 217 LEC, aplicando en especial el apartado 7 del mismo en cuanto a la mayor facilidad y disponibilidad probatoria, resultando difícil establecer una regla general, dada la enorme casuística que podría plantearse. Ahora bien, si a la parte demandada que cuestiona la condición de consumidor de la parte actora se le exige un esfuerzo probatorio que excede de la mera negación, debiendo aportar cuando menos indicios de suficiente virtualidad dentro de su disponibilidad probatoria, realizado dicho esfuerzo, incumbe a la parte actora que invoca su condición de consumidor desvirtuar los mismos.

El sobreendeudamiento del consumidor puede provenir tanto del préstamo para la adquisición de vivienda, como, entre otros, de obras de reforma o rehabilitación, pago de tarjetas de crédito de las que se ha dispuesto para actos de consumo, adquisición de vehículo, bienes muebles, etc. En el presente caso, la demandada sólo aporta como prueba un Informe de Riesgos en el que consta de alta en el IAE en la actividad de alquiler de inmuebles. La parte actora, hoy apelante, alega que es odontólogo de profesión, y así consta en la escritura de poder, en la que se indica como profesión la de dentista, por lo que la actividad de alquiler no debe constituir su principal actividad, aunque conste de alta en el IAE.

Aun cuando la finalidad del préstamo fuera la adquisición de un inmueble para alquilar, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, ello no le hace perder al actor la condición de consumidor, sin que se haya acreditado una habitualidad en dicha actividad, más allá del Informe que aporta la parte demandada, que estimamos insuficiente. Como se ha expuesto, de acuerdo con la citada STS de 13 de junio de 2018, lo relevante no es que se adquiera para invertir con ánimo de lucro, sino que la operación se realice como operador económico, en un ámbito profesional, ya que en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, al atender el art. 3 TRLGCU únicamente al carácter empresarial o profesional de la actividad; y, no constando acreditado, ya que la profesión del demandante es dentista, este motivo de recurso ha de ser estimado, debiendo ser considerado el actor como consumidor.

TERCERO.-Sentada la condición de consumidor del actor, interesa dicha parte en la demanda que se declare la nulidad por abusividad de la cláusula suelo. Estando acreditado la superación por la cláusula del control de incorporación, al estar redactada de forma clara y comprensible, se ha de analizar a continuación si la cláusula supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara:

'2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.'

En cuanto a la información precontractual, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de diciembre de 2017, en la que se declara: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.' En la misma Sentencia el Tribunal Supremo concluye afirmando que 'el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación.'En igual sentido, se ha pronunciado, entre otras muchas, en la Sentencia de 8 de junio de 2017 (reiterando la doctrina que sobre la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre, 367/2016, de 3 de junio, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 171/2017, de 9 de marzo.

En el caso enjuiciado, además de la redacción clara de la cláusula, su ubicación y comprensibilidad gramatical, se basa fundamentalmente la parte apelante en la existencia de negociaciones y explicación a la actora del funcionamiento de la cláusula suelo, pretendiendo deducir dicho conocimiento de la propuesta de préstamo y de la intervención notarial.

En el presente caso, si bien hay que partir de la superación por la cláusula del control de inclusión, en los términos en los que fue ya establecida en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013, no estimamos que se haya superado el segundo control de transparencia, ya que, la entidad financiera, que es la encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés, sin que podamos compartir que no resulten de aplicación los criterios de la STS de 9 de mayo de 2013, porque ello supone desconocer la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en las Sentencias ya citadas, que aplican dicho requisitos al analizar la acción de nulidad de la cláusula suelo.

Las alegaciones expuestas por la demandada en la contestación a la demanda son insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, porque no se acredita ni la negociación ni que se hubiera informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, como se alega, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación.

En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018, se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'.Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En igual sentido, la más reciente STS 20 de diciembre de 2018 en la que se declara: 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ).'

En definitiva, consideramos que no se acredita en este caso que la entidad financiera apelada incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que el actor no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en el préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones del demandado, hoy apelado, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los argumentos de la parte apelante.

Por todo ello, procede declarar la nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés recogida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes, condenando entidad BANCO SANTANDER, S.A., a estar y pasar por dicha declaración y a la eliminación de la cláusula si aún no lo hubiera verificado, así como, a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y a la devolución al prestatario de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula hasta su efectiva eliminación ( STJUE de 21 de diciembre de 2016), lo que se determinará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases de la escritura de préstamo hipotecario.

En cuanto a los intereses, procede la imposición desde los pagos respectivos, como así resulta de la STS nº 49/2019 de 23 de enero, que recoge 'la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo nº 725/2018, de 19 de diciembre de 2018, en la que se concluye: 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso apelación interpuesto por Don Abilio, representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Teruel López, contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ceuta, en autos de Juicio Ordinario número 20/2020, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos revocarla, y acordar, en su lugar, estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Abilio, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. y, en consecuencia:

1º Debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés recogida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes.

2º Debemos condenar y condenamos a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., a estar y pasar por dicha declaración y a la eliminación de la cláusula si aún no lo hubiera verificado.

3º Debemos condenar y condenamos a la entidad demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, así como, a la devolución al prestatario de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula hasta su efectiva eliminación, lo que se determinará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases de la escritura de préstamo hipotecario, más los intereses legales desde los pagos respectivos.

4º Se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte demandada.

No se hace una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, así como la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.