Sentencia CIVIL Nº 629/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 62/2021 de 09 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0166306

Recurso de Apelación 62/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 568/2015

APELANTE:BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU

Procurador: D. Javier Álvarez Díez

Letrado: D. Miguel Martín García-Casado

APELADO:D. Justino

Procurador: D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez

Letrado: D. Juan Andrés Bartolomé Hernández

SENTENCIA núm. 629/2022

En Madrid, a 9 de septiembre de 2022.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 62/2021, los autos del procedimiento nº 568/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, relativo a condiciones generales de la contratación.

Han intervenido en la segunda instancia, como apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, y como apelado, D. Justino. Ambas partes han obrado representadas por procurador y defendidas por abogado.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado con fecha 13 de julio de 2015 por la representación de D. Justino contra CAJA ESPAÑA, en el que solicitaba lo siguiente:

'PETICIÓN PRINCIPAL

1º- Se declare la nulidad, por falta de transparencia y claridad, de la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés incluida en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria con número de protocolo 5628, de acuerdo con el artículo 83 del TRLCD.

2º- Se declare la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscritos por nuestro representado con la entidad demandada.

3º- Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS, 23 de marzo de 2015 ), se condene a la entidad demanda, por la aplicación indebida de las limitaciones a las variaciones del tipo de interés, al reembolso de las cantidades desde la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 9 de mayo de 2013 . A estas cantidades habrá que sumarle el interés legal correspondiente desde el momento en que se materializó cada uno de los abonos, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

4º- Se condene al pago de las costas a la entidad financiera demandada.

PETICIÓN SUBSIDIARIA 1ª

1º- En defecto de la petición principal, se declare la nulidad, por falta de transparencia y claridad, de la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés incluida en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria arriba reseñada, de acuerdo con el apartado 1º del artículo 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, en relación apartado 5º del artículo 5 de la misma norma .

2º- Se declare la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscritos por nuestro representado con la entidad demandada.

3º- Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS, 23 de marzo de 2015 ), se condene a la entidad demanda, por la aplicación indebida de las limitaciones a las variaciones del tipo de interés, al reembolso de las cantidades desde la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 9 de mayo de 2013 . A estas cantidades habrá que sumarle el interés legal correspondiente desde el momento en que se materializó cada uno de los abonos, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

4º- Se condene al pago de las costas a la entidad financiera demandada.

PETICIÓN SUBSIDIARIA 2ª

1º- En defecto de la petición principal y petición subsidiaria, se declare la no incorporación de la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés incluida en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria reseñada en la petición principal, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

2º- Se declare la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscritos por nuestro representado con la entidad demandada.

3º- Se condene al pago de las costas a la entidad financiera demandada.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid dictó sentencia, con fecha 27 de septiembre de 2018, cuyo fallo era el siguiente:

'QUE ESTIMOdemanda presentada por D. ANGEL CODOSERO RODRIGUEZ, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Justino, contra 'BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAMP representada por el Procurador D. JAVIER ÁLVAREZ DÍEZ, y en consecuencia en relación a la escritura de 30 de noviembre de 2004 suscrita entre las partes, ACUERDO:

1.- DECLARAR la nulidad de la cláusula sita en la CLAUSULA TERCERA BIS párrafo 5 de la escritura que establece: 'En ningún caso, el tipo de intereses nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50 por ciento ni inferior al 3 por ciento nominal', que puedan existir y aquellas que se encuentren en novaciones y subrogaciones.

2.- DECLARAR la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario suscrito por la actora con la entidad demandada.

3.- CONDENAR a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado al actor en virtud de la condición declarada nula y sus intereses en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil (efectos ex tunc).

4.- CONDENAR al pago de las costas a la entidad financiera demandada.'

TERCERO.-Publicada y notificada la mentada resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 25 de enero de 2021.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.

CUARTO.-La deliberación del asunto se celebró el 8 de septiembre de 2022, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de la contienda deviene de la inclusión en la operación de préstamo con garantía hipotecaria que vincula, desde el 30 de noviembre de 2004, al demandante, D. Justino, con la entidad financiera demandada, CAJA ESPAÑA (luego, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA), de una estipulación de las denominadas de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio (conocidas con el nombre de cláusulas suelo). El actor consideraba que tal previsión contractual predispuesta por el banco, que imponía una limitación al tipo de interés variable, topándolo en un mínimo (3%), debía ser declarada nula porque no superaba los patrones que para el control de transparencia había venido estableciendo la jurisprudencia y resultaba abusiva al privarle de la posibilidad de beneficiarse de la bajada que se produjo en los tipos de interés, que quedaron por debajo de esa frontera fijada por la entidad financiera prestamista.

El demandante reclamó en su demanda la nulidad de esa clase de estipulación, bajo diversas peticiones alternativas, y reclamó la restitución de lo que la entidad financiera le hubiera cobrado de manera indebida por ese motivo, con intereses, pero computado todo ello desde el 9 de mayo de 2013, por ser en esa fecha en la que el TS español había declarado la nulidad, en sede de una acción colectiva, de esa clase de estipulaciones, pero negando que debiera tener consecuencias retroactivas. No obstante, al llegar la audiencia previa, la parte actora modificó el pedimento restitutorio, exigiendo que comprendiese la devolución de todo lo pagado indebidamente desde el principio como consecuencia de la cláusula declarada nula, al haber cambiado la jurisprudencia referida a ello. La entidad financiera mostró su oposición a esa alteración

La resolución pronunciada en la primera instancia estimó en su integridad la demanda y la modificación introducida por el demandante. Consideró que no era un exceso fijar con corrección los efectos legales anudados a la acción de nulidad absoluta ejercitada en la demanda.

La entidad financiera demandada se muestra disconforme con los términos de la sentencia de la primera instancia. Expone diversos motivos para apelarla que vamos a tratar de ordenar con arreglo a una sistemática jurídica adecuada. Opone la excepción de caducidad de la acción ejercitada de contrario. Alega la excepción de falta de legitimación activa porque el contrato de préstamo fue suscrito por dos personas y una de ellas, también obligada por él, no había comparecido como codemandante ni había tomado parte en el procedimiento. Defiende que la cláusula fue resultado de una negociación y que, en cualquier caso, medió la debida transparencia en la contratación de esta operación. Sostiene que el juez incurrió en incongruencia, con respecto a lo solicitado en la demanda, al fallar sobre los efectos de la nulidad, por haber admitido una ampliación de la demanda procesalmente improcedente. Aduce que resultaría incorrecta la condena impuesta al pago de intereses. Y, por último, considera que no debió sufrir la condena en costas por las dudas que jurisprudencialmente se han suscitado sobre la trasparencia de estas operaciones y sobre los efectos que habría que asignar a la declaración de nulidad

SEGUNDO.- A la acción de nulidad relativa le perjudica, en efecto, el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC, cuya naturaleza lo es de caducidad ( STS 54/2014, de 21 de febrero). Lo que ocurre es que no fue una acción de anulabilidad la que fue ejercitada con carácter principal en la demanda y fue, a su vez, objeto de estimación en la sentencia. Por lo que se accionó, con éxito, fue por la nulidad del clausulado contractual referente a la estipulación de un límite a la variabilidad del tipo de interés, amparándose para ese fin en la vulneración de la Ley de condiciones generales de la contratación por considerar que se trataba de una estipulación carente de transparencia y abusiva.

El régimen que se aplica a las condiciones generales de la contratación que se estimen abusivas (artículos 8.1 de la LCGC y 82 y siguientes del TRLGDCU) es el de la nulidad radical o absoluta y no el de la mera anulabilidad (también denominada doctrinalmente como nulidad relativa). En tanto que para esta última opera el plazo de cuatro años antes mencionado, ello no ocurre para las acciones de nulidad de pleno derecho, con sus consecuencias legales correspondientes, cuyo ejercicio no está sujeto a plazo de caducidad o prescripción que les resulte aplicable. La acción para la declaración de la nulidad radical es imprescriptible porque no es susceptible de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere' ( sentencia de la Sala 1ª del TS 230/2002, de 14 de marzo, entre otras).

La entidad recurrente no parece ser consciente de esa distinción, de manera que efectúa un derroche innecesario de esfuerzo con alegatos referidos a la acción de nulidad relativa, cuando no ha sido esa la que ha prosperado en la sentencia apelada. El recurso resulta baldío a este respecto.

TERCERO.- La excepción de falta de legitimación activa carece de fundamento. Por más que los prestatarios originarios del contrato fueran dos personas, una de ellas el propio actor, no resultaba imprescindible la presencia de ambas como demandantes en este litigio. Porque no existe la figura del litisconsorcio activo necesario y en los supuestos en los que se pretende declarar la nulidad radical e insubsanable de un contrato (o de una cláusula del mismo, como es el caso), cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar tal declaración ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017), con lo que lo no podía oponerse ningún óbice a la actuación por sí solo del Sr. Justino. A lo que debe añadirse que, además, en el presente caso éste justificaba con su demanda que, en virtud del acuerdo alcanzado con la otra prestataria, el sujeto con verdadero interés en el resultado del litigio era él y no quien fuera en su momento el otro coprestatario.

CUARTO.-Sostiene la recurrente que existió una negociación de la cláusula con la parte demandante que debería impedir que aquella fuese enjuiciada como una condición general de la contratación. No considera, sin embargo, este tribunal que resulte acertado este alegato.

La consideración como condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC, que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa).

Es cierto que no existe una regla legal específica, a modo de patrón general, sobre la atribución de la carga de la prueba respecto del carácter de condición general de una determinada cláusula contractual, por lo que, en principio, regiría la regla general de la LEC (artículo 217 nº 1), es decir, debería ser el adherente, que pretende la aplicación de la ley especial que le tutela, el que probase la condición de tal de aquélla. Pero sí existe, sin embargo, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) en el ámbito de la contratación con consumidores, de manera que cuando se pretenda sostener en ese marco que determinada cláusula inserta entre el condicionado general habría sido objeto de negociación individual sería el predisponente el que debería demostrarlo. El Pleno de la Sala 1ª del TS, en su sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo, señala que la demostración de que se trata de cláusulas prerredactadas por el empresario para ser incluidas en contratos con consumidores ha de bastar para asignarles la consideración de destinadas a ser impuestas, debiendo el empresario demostrar lo contrario. En el mismo sentido se ha pronunciado, luego, la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 649/2017, de 29 de noviembre.

Es notorio que en determinados ramos de productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo que resulta predicable, precisamente, como ejemplo paradigmático, de los servicios bancarios y financieros. Quien pretende obtenerlos deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la normativa sectorial parte de que en el contenido de los contratos a los que se refiere se integran condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que obligue al cumplimiento de determinados deberes de información a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), que no sería sino una de esas condiciones generales insertas en el contrato de préstamo hipotecario, la jurisprudencia (en concreto, en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 y en la posterior de 29 de noviembre de 2017) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

La cláusula suelo es una estipulación que opera, principalmente, en beneficio de la entidad financiera (le asegura que no va a dejar de cobrar el interés variable por debajo de determinado límite), y que al cliente no le favorece, en principio, por lo que es obvio que la iniciativa de su inclusión en los contratos procede de los bancos.

Todas las razones precedentes nos permiten considerar que la cláusula suelo objeto de litigio ha sido predispuesta por la entidad bancaria, que es la que, como indica además la lógica (porque sus principales efectos son pro banco), habría impuesto su inclusión en el contrato. No hemos constatado la existencia de documentación que sirva para demostrar que el banco negoció con la parte demandante sobre la inclusión de la cláusula, pues se trata de operaciones en las que el cliente se limita a tomar o dejar lo que es una oferta cerrada de un condicionado por parte del banco. Esa es la práctica habitual y no ha demostrado la entidad demandada que ocurriese algo diferente en el presente caso. El simple hecho de que el cliente suscriba un documento de solicitud de préstamo, en un formato predeterminado por la entidad financiera (con el membrete de ella) y rellenado también por ésta no implica negociación, sino que es buena prueba de la predisposición del condicionado, que el cliente se limita a aceptar. El demandante no tuvo influencia en el establecimiento en origen de una previsión que le vino impuesta en su momento por la entidad financiera prestamista, como fue la de establecer un límite al descenso mínimo del tipo de interés. Es por todo ello que debemos desestimar los alegatos del banco que persiguen, sin éxito, eludir el marco normativo aplicable a las condiciones generales de la contratación.

QUINTO.-La documentación acompañada a la contestación a la demanda que alega la parte recurrente (copias de los impresos de propuesta de préstamo y de oferta vinculante) solo revela la presencia de la simple mención, más o menos lacónica, de la cláusula suelo en la fase precontractual, pero no que se explicase debidamente al demandante, en la condición de consumidor que entonces le correspondía, cuáles eran las consecuencias prácticas que podía conllevar. Lo trascedente no es que el usuario del servicio bancario pudiera llegar a advertir la mera presencia de la cláusula suelo en el contrato, sino que la misma fuera tratada de forma tal que quedase garantizado que aquél pudiera ser consciente tanto de la 'carga económica' como de la 'carga jurídica' que entrañaba la inclusión de aquélla. Lo que no debería ocurrir es que sea el advenimiento de una caída de los tipos de interés lo que conllevase que el cliente bancario se diera entonces cuenta de lo que no se le puso de manifiesto desde un primer momento, es decir, la trascendencia práctica que conllevaba el que en su operación estuviese inserta una cláusula suelo, al comprobar luego cómo las cuotas que pagaba no bajaban en proporción a lo que lo hacían los tipos de interés.

Los documentos alegados solo permiten justificar que había inserta en la documentación de tramitación una mención a la existencia de topes para la operativa del tipo variable de interés. Pero no bastaría con que el banco demostrase que el demandante pudiera haber sido advertido de la mera presencia de la cláusula suelo en el contrato, sino que debería también acreditar que fue además informado de una manera razonablemente suficiente de cómo operaba la misma, de manera que se hiciese ver al cliente la potencialidad práctica que conllevaba la inclusión de esa estipulación para el decurso de la vida contractual

Porque el control de transparencia supone, como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017, valorar si la información proporcionada al consumidor habría sido suficiente para que no le pudiera pasar inadvertida la incidencia real que puede producir la inserción de una determinada cláusula en el acuerdo alcanzado con el empresario que le va a proporcionar un bien o servicio. Es preciso constatar que la cláusula, por el tratamiento precontractual y contractual que se le hubiese conferido, incluso aunque su mera presencia hubiera podido ser advertida, se presentase de modo tal que su significado y trascendencia práctica concreta no hubiesen podido pasar desapercibidos al consumidor para que pudiera considerarse superado el filtro de transparencia desde el punto de vista material. Eso deberá entenderse satisfecho si se constata que la entidad financiera ofreció a su cliente información suficiente al respecto. Como señala la sentencia de la Sala 1ª del TS nº 314/2018, de 28 de mayo: ' El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas'.

Proporcionar al cliente una relación de condiciones, como la que se contiene en la documentación alegada, donde no se distingue de manera suficientemente significativa entre lo accesorio y lo principal, no resulta suficiente esfuerzo por parte del banco para informar debidamente al consumidor. Porque lo trascedente no es que el cliente pudiera haber llegado a advertir la mera presencia de la cláusula suelo en el contrato, sino que la misma fuera tratada de forma tal que quedase garantizado que el consumidor del servicio bancario pudiera ser consciente tanto de la 'carga económica' como de la 'carga jurídica' que entrañaba la inclusión de aquélla (no que fuera a descubrirlo más tarde, durante la vida del contrato). El tenor de esos documentos no nos resulta suficiente para poder dar por probado que al demandante se le explicaran las consecuencias prácticas que podía conllevar esa cláusula según pudiera ir variando la situación económica.

SEXTO.-No resulta admisible que el banco pretenda ampararse en simples criterios de disponibilidad de la información, lo que hubiera exigido del consumidor que fuera él quien la reclamara, la buscara o debiera extraerla de los medios de comunicación social, sino que debería haberse demostrado que la entidad financiera tomó una postura activa a la hora de explicar a su cliente la trascendencia práctica de la cláusula y sus posibles efectos.

Lo trascedente hubiera sido explicarle al consumidor, con datos numéricos concretos, no solo como había evolucionado hasta entonces el tipo de interés, sino la previsible incidencia económica que podría conllevar durante el desarrollo de la relación contractual el juego de la cláusula en escenarios venideros, razonablemente concebibles, de evolución de los tipos de interés (entre ellos el de una eventual futura de bajada de tipos), de manera que el cliente pudiera llegar a comprender cuál iba a ser el efecto práctico de la cláusula en uno u otro caso. No se trata de exigirle al banco que trasladase al cliente previsiones que resultaran luego certeras sobre cómo iba a evolucionar el tipo de interés, enjuiciándolo ahora merced a una análisis 'ex post facto', sino de constatar si en su momento se trató al consumidor de manera leal y equitativa, de modo que éste pudiera representarse, con la información que le fue proporcionada, cuál podía ser el impacto económico que podía producir la cláusula sobre el pago del préstamo en situaciones futuras razonablemente previsibles (lo que debía incluir las posibilidad de caída de tipos). Así es como, verdaderamente, podría haberse entendido por este último, con todas sus consecuencias, el verdadero alcance de la misma.

Tampoco bastaba con señalar que tuvo oportunidad de darse cuenta de la cláusula al recibir la documentación precontractual o incluso al firmar la escritura ante el notario, pues eso supondría trasladar al cliente obligaciones activas de las que el banco no puede hacer dejación cuando está tratando con un consumidor. Lo que debería haberse hecho por la parte demandada es demostrar que proporcionó al interesado explicaciones concretas sobre las consecuencias en las que podía traducirse la operativa práctica de aquella, para que aquél pudieran hacerse una idea apropiada de cuál podía llegar a ser su influencia en el devenir económico de la relación, lo cual no consta, en absoluto. El banco debería garantizar el seguimiento en todos y cada uno de los casos de un protocolo de gestión precontractual de suficiente alcance para que cada cliente que acude a solicitar un préstamo hipotecario reciba un caudal de información que resulte adecuado para que éste pudiera no sólo darse cuenta de que había una determinada cláusula suelo inserta en el contrato, que es a lo que apuntan los alegatos de la recurrente, sino que además pudiera comprender qué efectos concretos podía llegar a generar en el seno de la operación concernida. Lo que no debería ocurrir es que no sea hasta que no se empieza a aplicar la misma cuando se dé cuenta el cliente de la trascendencia práctica que conllevaba el que en su operación estuviese inserta una cláusula suelo, al comprobar cómo las cuotas que pagaba no bajaban en proporción a lo que lo hacían los tipos de interés.

En definitiva, son apreciables los óbices señalados por la jurisprudencia (según los patrones contenidos en las sentencias de la Sala 1ª del TS número 241/2013, del 9 de mayo, 222/2015, de 29 de abril, 171/2017, de 9 de marzo, y 367/2017, de 8 de junio, entre otras) para apreciar la falta de transparencia en origen en lo que atañe a la cláusula suelo que aquí nos ocupa, a causa de insuficiente información de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades financieras les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia; porque la inclusión de la cláusula suelo se hizo de forma tal que quedaba ubicada entre una abrumadora cantidad de datos (cuesta encontrarla en la redacción de la escritura), que diluían la atención del consumidor sobre la trascendencia de aquella (no está remarcada ni en la documentación precontractual ni en la escritura pública en epígrafe separado, ni en grafía destaca o negrilla); porque no se le entregaron al cliente, en la fase precontractual, simulaciones de escenarios diversos que reflejasen la incidencia que podían llegar a tener las posibles evoluciones alternativas del tipo de interés en las cuotas a pagar por aquél; y porque no consta que se le proporcionase en este caso información previa sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Es más, hacemos hincapié en una circunstancia adicional de falta de transparencia, también señalada por la jurisprudencia, cuya concurrencia resulta patente en este caso, cual es que la disposición conjunta en la cláusula de un tope inferior y otro superior era susceptible de crear ante el cliente la apariencia de que el suelo tenía como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés). Sin embargo, eso puede servir de señuelo, o aparente equilibrio, que obstaculiza el análisis del impacto que realmente deriva de la imposición de un límite a la bajada del tipo de interés (en este sentido, sentencia de la Sala 1ª del TS número 241/2013, del 9 de mayo, entre otras) que puede alcanzarse, en determinadas circunstancias, con relativa facilidad sobre las referencias de inicio de la operación, en tanto que el tope superior puede estar lo suficientemente distante como para que no sea tan sencillo llegar a él.

Resulta lógico concluir, a la vista de todo lo que hemos ido describiendo en esta resolución judicial, que la trascendencia de la cláusula, que no la mera letra de ésta, pudiera haber pasado desapercibida para el cliente de la entidad demandada. Hemos de subrayar, porque la apelante parece no ser consciente de ello, que no se está negando que pudiera haberse detectado por el demandante la simple presencia de la cláusula suelo en el contrato, sino que lo que estamos advirtiendo es que la misma no fue tratada de forma tal que quedase garantizado que el cliente, consumidor del servicio bancario, pudiera ser consciente de las cargas en las que se podía traducir la inclusión de aquélla.

Consideramos, por todas las razones apuntadas, que no se trató en este caso al consumidor contratante de manera leal y equitativa, de modo que pudiera representarse, con la información que le fue proporcionada, cuál podía ser el impacto económico que podía producir la cláusula sobre el pago del préstamo en situaciones futuras razonablemente previsibles y si, pese a ello, habrían podido considerar aceptable tal clase de estipulación ( sentencias de la Sala 1ª del TS 222/2015, de 29 de abril, y 334/2017, de 25 de mayo). Así es como, verdaderamente, podría haberse entendido, con todas sus consecuencias, el verdadero alcance de la misma.

SÉPTIMO.-Al operar un tope a la variación a la baja del tipo de interés se habría estado cargando a la parte prestataria un tipo más alto del que correspondía al variable pactado. Por lo que, declarada la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo), debe ponerse el remedio correspondiente para eliminar los efectos derivados de la estipulación anulada.

La obligación de íntegra restitución de lo cobrado en exceso es lo procedente en estos casos, como consecuencia de la nulidad de la cláusula que dio lugar a ello, según lo señalado en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS número 123/2017, de 24 de febrero (reiterado en las posteriores sentencias de su Sala 1ª de 4 de julio de 2017, 19 de julio de 2017 y en las seis que fueron dictadas el día 20 de julio de 2017). Modificó con ello su inicial doctrina ( sentencia de la Sala 1ª del TS número 241/2013, del 9 de mayo) y se adaptó así al resultado de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, en consideración al principio de primacía y al efecto directo del derecho comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta.

En consecuencia, resulta correcta la condena a la entidad financiera demandada a restituir al demandante las cantidad que hubiese pagado indebidamente, desde un principio (teniendo, en cuenta, obviamente, cuál fue el momento de activación de la limitación), como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula. No podemos apreciar la comisión de un defecto de incongruencia en la resolución apelada por haber permitido a la parte actora que corrigiese en el transcurso de la audiencia previa el suplico de su demanda para reclamar esa íntegra devolución, en lugar de ceñirla, como hizo inicialmente, al cómputo desde la sentencia del TS 9 de mayo de 2013. Porque si bien es cierto que el alto tribunal en esa resolución había aplicado un criterio de irretroactividad en el tratamiento de la obligación restitutoria, luego se vio obligado, como hemos explicado antes, a modificar su postura porque así lo exigió el TJUE. Y en consonancia con ese cambio sobrevenido de criterio también modificó su petitum la parte actora en el acto de la audiencia previa. Los reparos procesales que pretende oponer ante ello la entidad financiera, que podrían implicar un óbice significativo en otro marco procesal distinto a éste, no operan en el ámbito del Derecho de consumo ante las exigencias de principio de efectividad que, a la luz de la doctrina sentada por la jurisprudencia comunitaria ( sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2022 - asunto C-869/19), exige que el tribunal aplique, incluso de oficio, las consecuencias de la nulidad de la cláusula cuando el consumidor no hubiese mostrado pasividad total al respecto. Y es obvio que no medió tal indolencia cuando el propio interesado, que había planteado su petición restitutoria en su demanda con la limitación que imponía la jurisprudencia entonces imperante, reaccionó y corrigió su pedimento durante el decurso del procedimiento judicial con acomodo en lo que la sobrevenida postura jurisprudencial, comunitaria y nacional, le permitía exigir en cuanto al alcance de la obligación de devolución.

OCTAVO.-Además, cuando la obligación de restitución recae sobre una cosa fructífera, como lo es el dinero, la entidad financiera debe también satisfacer el interés legal devengado desde que se hizo cada uno de los pagos que luego se han considerado parcialmente indebidos. Así se desprende de lo previsto en el artículo 1303 del C. Civil, que es, precisamente, la norma que resulta de aplicación para establecer los efectos que son predicables de la declaración de nulidad de una vinculación contractual. No hay duda, por lo tanto, de que la restitución de lo pagado en exceso ha de comprender, asimismo, los intereses de la cantidad percibida de más, pues se trata de una obligación que surge por ministerio de la ley. El Tribunal de Justicia (UE) ha señalado, en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 (asunto C-154/15), que una cláusula contractual que es declarada abusiva debe ser considerada como si nunca hubiera existido, pues no deberá producir efecto alguno frente al consumidor. Ha remarcado que debe prevalecer el efecto restitutorio, en consonancia con el efecto disuasorio previsto en la Directiva 93/13/CEE (artículos 6.1 y 7.1). La declaración del carácter abusivo de una cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido aquélla y, en concreto, lo pertinente es que se proceda a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva. De manera que si la restitución se produjera sin intereses, se consumaría una ventaja para el banco, que disfrutó interinamente del dinero ajeno y obtuvo provecho de ello, y una desventaja para el cliente, al que retornaría una cantidad que le correspondía, pero sin recuperar el rendimiento que debería haber resultado para él si no hubiera sido privado de ella.

El tipo al que han de pagarse esos réditos ha de serlo el previsto para el interés legal del dinero, pues así lo prevé, como regla general, el artículo 1108 del C. Civil, para toda obligación de restitución de carácter dinerario, cuando no hubiera convenio al respecto. No existe tal en el presente caso, pues el interés que está pactado entre las partes es el aplicable como contraprestación por la recepción de un préstamo dinerario y se aplica sobre el importe que el prestatario debe ir pagando gradualmente para ir devolviendo la suma que le fue prestada; y para el caso de incumplimiento de esa obligación de pago existe también en el contrato una previsión que impone el pago de interés moratorio, que cumple la doble función de desincentivar el impago y de resarcir al prestamista por el tardío cumplimiento de la contraparte. No cabe sostener que resulten aplicables esas previsiones sobre intereses a los casos de restitución de cantidades que procedan como el resultado de la nulidad de la cláusula suelo, que conlleva que el banco tenga que retornar el importe de lo cobrado en exceso al prestatario, pues ya no estamos hablando de una obligación contractual sujeta al régimen convencional antes mencionado sino que surge por ministerio de la ley.

No resultaría tampoco aplicable la previsión del artículo 1756 del C Civil, que está pensada para un préstamo donde no hay contienda a propósito de la vigencia de todas sus estipulaciones, la cual no puede prevalecer sobre las consecuencias que la ley anuda a la declaración de nulidad de una obligación contractual ( artículo 1303 del C Civil).

De modo que lo correcto, para conseguir que la obligación de restitución de cosa fructífera sea plenamente efectiva hasta sus últimas consecuencia, es imponer a la entidad demandada la condena al pago de intereses, al tipo legal del dinero, desde que se hizo cada uno de los cobros en exceso (teniendo en cuenta cuando se produjo la efectiva activación de la cláusula).

NOVENO.-Es cierto que el principio del vencimiento objetivo que se recoge en el nº 1 del artículo 394 de la LEC tiene como posible excepción que el tribunal aprecie la existencia de serias dudas, de hecho o de derecho, en el caso sometido a su enjuiciamiento. Para llegar a esa conclusión debería valorarse, también es verdad, la jurisprudencia recaída en casos similares. Sin embargo, que se haya producido una evolución jurisprudencial en esta clase de casos no va a permitir a la parte apelante, como ella pretende, eludir las consecuencias de la regla del vencimiento objetivo, pues la sentencia del Pleno del TS 419/2017, de 4 de julio, que analizó esa problemática, vincula la procedencia de la condena en costas, pese al vaivén jurisprudencial experimentado en esta materia, con las exigencias del principio de efectividad del Derecho comunitario (relacionado, a su vez, con el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva - art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 - y a quedar indemnes de los gastos inherentes a los conflictos suscitados por esa causa). Es por ello que debemos plegarnos, a tenor de lo previsto en el artículo 1.6 del C. Civil, a este criterio, que nos vincula, y en consecuencia mantener la condena a la parte demandada al pago de las costas derivadas de la primera instancia.

DÉCIMO.-En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C. para los casos de desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid en el procedimiento número 568/2015.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Hacemos saber a las partes que contra la presente resolución judicial no cabe recurso ordinario alguno. No obstante, les advertimos que, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación para la admisión de esa clase de medios de impugnación, tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.