Sentencia CIVIL Nº 629/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 532/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00629/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36057 42 1 2021 0000451

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000532 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000068 /2021

Recurrente: Mauricio

Procurador: ANXELA AZUCENA FERNANDEZ FONTEBOA

Abogado: RAFAEL ARESES VIREL

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. Flora Lomo del Olmo

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A Nº 629/2022

En Pontevedra, a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 532/2022, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 68/2021 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, siendo apelante el demandante D. Mauricio,representado por la procuradora Sra. Fernández Fonteboa y asistido por el letrado Sr. Areses Virel, y apelada la demandada BANCO SANTANDER, S.A.,representada por la procuradora Sra. Alonso Fernández y asistida por la letrada Sra. Robles Rodríguez. Es Ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de abril de 2022 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora sra. FERNÁNDEZ FONTEBOA, quien actúa en nombre y representación de Mauricio contra BANCO SANTANDER, S.A. y, en su consecuencia:

1.- DECLARO NULAS, por abusivas, la Cláusula 3.3 del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 10 de febrero de 2006 formalizado ante el Notario JOSE LUIS PRIETO FENECH, al número 303 de su protocolo.

2.- Se condena a la parte demandada BANCO SANTANDER, S.A. a recalcular el cuadro de amortización de los citados préstamos hipotecarios, desde su inicio, sin aplicación de la cláusula suelo, y que regirá en lo sucesivo hasta el final del préstamo. Este cálculo, en defecto de cumplimiento voluntario o disconformidad, se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

3.- Tras el recálculo del cuadro de amortización de ambos préstamos hipotecarios, se condena a la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A., a restituir en ejecución de sentencia a la parte actora el 50% de las cantidades percibidas en exceso en razón a la aplicación (indebida) de la cláusula suelo desde la contratación de los préstamos hipotecarios hasta la efectiva supresión de la cláusula suelo, más el interés legal generado por las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro, y generándose desde la fecha del auto o resolución judicial que fije, en su caso, la suma que ha de ser restituida y hasta el completo pago los intereses de demora del art. 576 LEC .

4.- Todo ello con expresa imposición de costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2022 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, revoque el pronunciamiento 3º del fallo, y, en su lugar, condene a la demandada a restituir al actor todas las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, más los intereses generados por dichas cantidades desde la fecha de cada cobro. Subsidiariamente, para el caso de que se considerase que Dña. Juana tiene derecho a percibir la mitad de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia de la sociedad de gananciales, revoque el pronunciamiento tercero del fallo, y, en su lugar, disponga lo siguiente:

- Condenar a Banco Santander, SA a restituir al actor el 50% las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula suelo durante el periodo comprendido entre la suscripción del contrato y el 16/05/2012.

- Y, asimismo, condenar a Banco Santander, SA a restituir al actor todas las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, desde el 17/05/2012 en adelante.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada que, en virtud de escrito de 1 de junio de 2022, se opuso al mismo e interesó su desestimación, con expresa condena en costas al recurrente, tras lo cual con fecha 16 de junio de 2022 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a la Sección 1ª, especializada en materia mercantil, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del presente recurso los siguientes:

1º En virtud de escritura pública otorgada en fecha 10 de febrero de 2006, ante el notario de Vigo D. José Luis Prieto Fenech, con el número 302 de su protocolo, la entidad promotora 'Izgus, S.L.' vendió a los esposos D. Mauricio y Dña. Juana, que compraron para su sociedad de gananciales, una finca descrita como 'PARCELA NUM000, a solar en el Sector NUM001 de la unidad de ejecución S.A.U. A-7, Residencial DIRECCION000', en la parroquia de DIRECCION001, término de Moaña, con una superficie de 500,00 m2, por el precio de 90.152,82 € (cfr. la escritura pública de compraventa -doc. 3 de la demanda-).

2º Mediante escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, formalizada a continuación, ante el mismo fedatario, con el número 303 de su protocolo, el Banco Popular Español, S.A. (hoy, Banco Santander, S.A.), concedió a D. Mauricio y Dña. Juana un préstamo por importe de 100.000,00 €, cuya finalidad era financiar la compra de la parcela antes indicada para construir una vivienda unifamiliar destinada a residencia habitual, con un plazo de duración de veinticinco años y a devolver en 300 mensualidades, comprensivas de capital e intereses, calculados hasta el 4 de febrero de 2009 al tipo fijo del 3,50% nominal anual, y, para los sucesivos períodos, al que resultara de sumar al tipo de referencia o Euribor un margen de 0,750 puntos porcentuales (cfr. las cláusulas financieras primera, segunda, tercera y tercera bis de la escritura pública de préstamo hipotecario -doc. 2 de la demanda-).

3º En la citada escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria se contenía, entre otras, la siguiente estipulación (cfr. la cláusula 3.3. de la repetida escritura):

'3.- Intereses.

(...) 3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,25%.'

4º En garantía de la devolución del préstamo, se constituyó a favor de la entidad bancaria una hipoteca sobre la mencionada parcela, adquirida por la sociedad de gananciales (cfr. el expositivo I y las cláusulas no financieras de la escritura de préstamo).

5º Por sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2012, en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo tramitado con el núm. 319/2012, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo declaró la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por D. Mauricio y Dña. Juana en el estado de Sao Paulo (Brasil), el 1 de febrero de 2003, y aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por ambos cónyuges en fecha 14 de febrero de 2012 y ratificada a presencia judicial (cfr. la sentencia de divorcio aportada en el acto de la audiencia previa).

6º En el convenio regulador judicialmente aprobado se llevó a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, atribuyéndose al esposo D. Mauricio, entre otras partidas del activo y del pasivo (cfr. el convenio regulador acompañado en el acto de la audiencia previa):

- Como activo, el 65% de la PARCELA NUM000, a solar en el Sector NUM001 de la unidad de ejecución S.A.U. A-7, Residencial DIRECCION000, adquirida a medio de escritura pública de compraventa de fecha 10 de febrero de 2006.

- Como pasivo, el préstamo concertado con el Banco Popular Español, S.A., en escritura pública de 10 de febrero de 2006, identificado con el nº NUM002.

7º Por medio de escrito presentado el 2 de marzo de 2017, al amparo del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de los consumidores en materia de cláusulas suelo, D. Mauricio reiteró el requerimiento realizado el 13 de diciembre de 2016 a la entidad crediticia, para que eliminase del contrato la cláusula de limitación mínima de la variación del tipo de interés, cesase en su utilización y reintegrase las cantidades ya abonadas por aplicación de la misma (cfr. las reclamaciones formuladas en fechas 13 de diciembre de 2016 y 2 de marzo de 2017 -doc. 8 y 9 de la demanda-).

8º La entidad financiera rechazó la segunda reclamación (no consta si hubo respuesta a la primera) por carecer de 'alguno de los siguientes requisitos: + Ser préstamo o crédito. + Estar vigente. Estar destinado a consumo. + Contar con garantía de hipoteca inmobiliaria.' (cfr. la respuesta de la entidad -doc. 10 de la demanda-).

2.- En fecha 5 de enero de 2021, D. Mauricio presentó demanda frente al Banco Santander, S.A., en la que ejercitaba una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la cláusula limitativa del tipo de interés, incorporada en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10 de febrero de 2006. Acumuladamente, postulaba la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por causa y efecto de dicha cláusula, con más los intereses legales desde las fechas de cada cobro.

3.- La pretensión se fundamentaba en la aplicación, dada su afirmada condición de consumidor, en tanto el préstamo se había destinado 'a financiar la compra de una finca sita en la parroquia de DIRECCION001, municipio de Moaña, (Parcela NUM000, a solar en el Sector NUM001 de unidad de ejecución SAU A-7 DIRECCION002), sobre la que construir una vivienda unifamiliar para establecer en ella su residencia habitual', de la normativa de protección en materia de consumo, y, en particular, de los arts. 1, 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del art. 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, argumentando que nos hallamos ante una condición general de la contratación, no negociada individualmente sino impuesta unilateralmente por la entidad bancaria y que debe ser calificada como abusiva, porque no supera el doble control de transparencia, sin que se hubiera proporcionado por parte de la demandada la información suficiente, clara y precisa que permitiera la comprensión real de su contenido y de las consecuencias que comportaba su aceptación.

4.- La entidad demandada Banco Santander, S.A., se opone a la demanda y postula su desestimación, por las siguientes razones:

1ª Con carácter previo, invoca las excepciones de (i) falta de legitimación activa ad causamdel actor para ejercitar la acción de nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario de 10 de febrero de 2006, dado que el préstamo hipotecario está suscrito por D. Mauricio y Dña. Juana, figurando ambos como prestatarios, no obstante lo cual la demanda se presenta únicamente por el primero, en su propio nombre, cuando la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que no se puede modificar un contrato (en el sentido de anular una condición) sin la concurrencia de todos los contratantes que intervinieron en el mismo y que resultarían afectados por tal modificación; y (ii) defecto legal en el modo de proponer la demanda, con vulneración de los arts. 219 y 399 LEC, al indicarse la cuantía del procedimiento como indeterminada, cuando no nos encontramos ante un supuesto de imposible o de muy difícil cuantificación.

2ª En cuanto al fondo, se alega que a los prestatarios se les entregó con la suficiente antelación la correspondiente oferta vinculante, en la que aparecían detalladas todas las condiciones del préstamo hipotecario, como así hizo constar el Notario en la propia escritura, cuya minuta estuvo a disposición de aquellos para su examen durante los tres días hábiles anteriores al de su otorgamiento.

3ª La cláusula suelo tiene una redacción clara y fácilmente comprensible, en un epígrafe independiente y destacado dentro del préstamo hipotecario, lo cual acredita que en ningún momento se quiso esconder, ni enmascarar, sin que incluya una cláusula techo, por lo que se evita la distorsión que podría suponer la oferta conjunta de ambas cláusulas a modo de contraprestación.

4ª En resumen, la cláusula suelo no crea un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, pues fue conocida y aceptada, forma parte del precio y atiende a la fijación, en su conjunto, del resto de condiciones del préstamo.

5.- Centrado así el debate, la sentencia comienza por descartar el óbice procesal relativo al supuesto defecto en el modo de proponer la demanda al considerar que la cuantía del procedimiento no es un punto sobre el que la sentencia debiera pronunciarse. Conforme al art. 255.2 LEC, en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, en los términos previstos en el art. 422 del mismo texto legal. Si la parte demandada estimaba que la cuestión no quedó debidamente resuelta en la audiencia previa, debió pedir aclaración in voceo formular recurso de reposición, lo que no hizo.

6.- A continuación, la sentencia examina la supuesta falta de legitimación activa ad causam, que igualmente rechaza, con el siguiente razonamiento:

'Nadie puede ser obligado a litigar activamente si no lo desea, lo que no impide (pues en otro caso el ejercicio del derecho podría quedar bloqueado si uno solo de sus titulares no actúa) que si son varios los que ostentan la titularidad del derecho o la posición contractual en virtud de la cual se reclama, pueda demandar solo alguno o algunos de ellos, a salvo los reembolsos a que pudiera haber lugar en la relación interna entre cotitulares, a la que es ajena la entidad demandada.

En este sentido, es pacífico que en las situaciones de comunidad (o cotitularidad) de derechos, puede un comunero, por sí solo, actuar en beneficio o defensa de la comunidad, ya para ejercitar los derechos de ésta, ya para defenderlos, beneficiando a todos la sentencia favorable que, en su caso, pueda recaer.

A mayor abundamiento el préstamo litigioso, como en general los contratos bancarios, tiene naturaleza solidaria, cuya solidaridad no puede ser solo pasiva o de los prestatarios como deudores indistintos frente a la entidad bancaria, sino también activa o en beneficio de los prestatarios como acreedores comunes de la entidad. Significa esto que lo mismo que cada prestatario está obligado por entero e indistintamente respecto de la entidad bancaria, cualquiera de ellos puede ejercitar contra a la entidad, también por entero e indistintamente, los derechos que frente a ella competan a ambos. Siempre quedando a salvo las ulteriores relaciones internas entre los prestatarios, que son ajenas a la entidad de crédito.

Si bien es cierto que para que pueda declararse la nulidad de un contrato (o de una cláusula contractual, que a estos efectos es lo mismo) deben estar en el juicio cuantos intervinieron en él, esta exigencia no debe entenderse referida a los contratantes considerados de manera singular, sino a las partes contractuales. Y en este caso están presentes en el pleito tanto la prestamista (BANCO SANTANDER, S.A.) como la parte prestataria (a través de uno de los coprestatarios solidarios, que actúa, en su caso, en beneficio de todos).'

7.- No obstante, tras invocar la sentencia de esta Sección 1ª de 5 de junio de 2018, dictada en un supuesto en el que sólo ejercitaba la acción uno de los dos prestatarios, casados en régimen de separación de bienes, el Juez 'a quo' resuelve limitar los efectos de la declaración de nulidad a quien ejercita la acción, de forma que el derecho del actor a la restitución debe circunscribirse al porcentaje que abonó él mismo debido a la aplicación de la cláusula declarada nula. Como el préstamo se solicitó de forma conjunta, cabe presumir que los pagos se hicieron por mitad, y, aunque en la audiencia previa se dijo que el esposo se adjudicó la vivienda a raíz del divorcio, 'se ignora si lo fue en convenio o si hay capitulaciones, ya que nada de ello se ha aportado', por lo que, en su caso, únicamente tendría derecho al 50%.

8.- Afirmada la legitimación activa del demandante, con el matiz apuntado, la sentencia estudia la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés. Después de recordar la normativa y jurisprudencia aplicables, analiza la prueba practicada, a la luz de la cual concluye, primero, que la entidad demandada no solo no ha acreditado que la cláusula suelo controvertida fuera negociada, sino que ni tan siquiera ha tratado de demostrar a través de cualquier medio admitido en derecho la existencia de conversaciones o tratos previos que pusieran de relieve, siquiera indiciariamente, que la cláusula se discutió y pactó individualizadamente; y, segundo, que tampoco ha probado que se facilitara al prestatario la información mínima necesaria para que adquiriera conciencia de la carga económica y jurídica que asumía, y, por tanto, que se cumplieran las exigencias de transparencia material. Al no superar el doble control de transparencia, declara la nulidad de la cláusula, con el efecto de tenerla por no puesta, y condena a la entidad demandada a que, previo recálculo del cuadro de amortización, restituya al actor 'el 50% de las cantidades percibidas en exceso en razón a la aplicación (indebida) de la cláusula suelo desde la contratación de los préstamos hipotecarios hasta la efectiva supresión de la cláusula suelo, más el interés legal generado por las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro'.

9.- Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación, que articula sobre un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, al obviar la documental aportada y admitida en el acto de la audiencia previa, que acredita que la titularidad del crédito litigioso corresponde exclusivamente al demandante, por lo que está facultado para reclamar la devolución de todas las cantidades indebidamente abonadas por causa y efecto de la cláusula declarada nula. Subsidiariamente, para el caso de que se considerase que Dña. Juana tiene derecho a percibir la mitad de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia de la sociedad de gananciales, estas cantidades habrán de limitarse a las devengadas durante periodo comprendido entre el 4 de marzo de 2010 (fecha en que comenzó a producir efectos la cláusula suelo) y el 16 de mayo de 2012 (fecha de disolución del matrimonio y aprobación del convenio regulador), ya que, tras la sentencia de divorcio, el actor ha venido abonando en solitario las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, de acuerdo con lo acordado en el convenio regulador.

SEGUNDO.- Legitimación para ejercitar la acción de nulidad de la cláusula suelo incorporada en un contrato de préstamo y solicitar la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la misma, cuando fueron varios los prestatarios.

10.- La acción de nulidad de una cláusula por abusiva, ejercitada al amparo de los arts. 3 y 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los arts. 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se dirige a obtener la declaración de nulidad de la cláusula calificada como abusiva con el efecto de sea expulsada del contrato y de reponer al consumidor en la situación de hecho y Derecho en que se encontraría de no haber existido dicha cláusula.

11.- En efecto, el art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

12.- La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14) declara que el mencionado art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales. Como dice la STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 es 'una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

13.- De ahí que la primera consecuencia que deriva de la declaración de nulidad de la cláusula es que 'se tendrá por no puesta' (art. 83.1 TRLCU), con efectos desde la celebración del contrato. Mas a esta consecuencia, y para garantizar el efecto disuasorio de la norma, se añade una segunda, consistente en el restablecimiento del consumidor en la situación en que se hallaría de no haber existido nunca la cláusula declarada nula, lo que, en el caso de la cláusula suelo, se concreta en que, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido, de manera que la entidad bancaria deberá restituir al consumidor las cantidades abonadas en exceso por causa y efecto de la misma, incrementadas en el interés legal desde la fecha de cada cobro.

14.- En esta línea, la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016, proclama (apartado 34):

'[...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

15.- Lógicamente, la legitimación para ejercitar la acción de nulidad de una cláusula por abusiva corresponde al consumidor que celebró el contrato con el empresario/profesional y que sufre las consecuencias del desequilibrio en sus derechos y obligaciones, en contra de las exigencias de la buena fe.

16.- En el caso de que, como aquí ocurre, la parte contratante sea plural, es decir, que se trate de una obligación con pluralidad de sujetos en la posición de acreedor y/o deudor, la Sala entiende que la solución debe ser la misma por las siguientes razones:

1º La nulidad de la cláusula de gastos no solo comporta su expulsión del contrato, sino que se tenga por no puesta, con efectos ex tunc y hasta la extinción de la relación negocial. Los efectos no se circunscriben, por ende, a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por causa y efecto de la cláusula, sino que se proyectan al futuro, impidiendo que la cláusula pueda ser invocada como fundamento de cualquier reclamación posterior. De hecho, según la escritura pública de préstamo hipotecaria, el plazo de amortización se prolonga hasta el año 2031, en tanto que, con arreglo al extracto de movimientos (doc. 5 de la demanda), la cláusula suelo continuaba aplicándose en la fecha de presentación de la demanda. Quiere decir esto que la declaración de nulidad interesa a ambos prestatarios, con independencia que quien se hubiera hecho cargo en primera instancia de los gastos ya devengados.

2º La declaración de nulidad de la cláusula lleva aparejada, de oficio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontrarían los prestatarios si no se hubiese aplicado, por lo que el Juez debe pronunciarse a iniciativa propia sobre las consecuencias que se derivan de la nulidad, incluido el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas.

3º La prestación que se postula, esto es, la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula contractual con reposición a la situación jurídica y económica vigente de no haberse aplicado la cláusula, es indivisible por naturaleza, no susceptible de fragmentación, por lo que nos encontraríamos ante una obligación solidaria desde el punto de vista activo o de solidaridad de acreedores, en el que, de conformidad con el art. 1141 CC, cada uno de los acreedores 'puede hacer lo que sea útil a los demás', sin que sea cuestionable que la nulidad de la cláusula y los efectos derivados de esa nulidad beneficia a todos ellos, al desaparecer la situación de desequilibrio provocada por la cláusula abusiva.

4º Aun cuando el art. 1142 CC reconoce al deudor el derecho de pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios, el mismo precepto exceptúa este derecho 'si hubiese sido judicialmente demandado por alguno', en cuyo caso deberá hacer el pago a éste, pago que extingue la obligación que vincula a los acreedores con el deudor y da nacimiento a la obligación de reparto entre los cotitulares del crédito ( art. 1143 CC). En otras palabras, realizado el pago a la hoy demandante, la entidad de crédito demandada cumple su obligación respecto de ambos prestatarios, por lo que no puede invocar un eventual perjuicio futuro.

5º Por otra parte, si toda relación obligatoria presupone normalmente la existencia de dos partes, acreedor y deudor, cuando en una de las partes de la relación (o en las dos) se halle involucrada más de una persona se produce el nacimiento en la misma unidad negocial de dos relaciones distintas: la relación externa entre acreedor -o acreedores- y deudor -o deudores- y la relación interna entre la pluralidad de sujetos existente en el lado activo o pasivo de la relación. Y esa relación se rige, en lo que sea aplicable, por las reglas de la comunidad ( arts. 392 y ss. CC), con relación a la cual la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que cualquier comunero puede actuar en interés y beneficio de la comunidad, ejercitando las acciones que procedan ( STS nº 691/2020, de 21 de diciembre, en interpretación del art. 394 CC, la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( STS nº 691/2020, de 21 de diciembre, con cita de las SSTS de 6 de junio de 1997, 3 de marzo de 1998, 7 de diciembre de 1999 y nº 1275/2006, de 13 de diciembre).

6º Aun prescindiendo de las consideraciones expuestas, en la interpretación más favorable a la recurrente, siempre nos encontraríamos ante un supuesto de gestión de negocios ajenos, como acto jurídico unilateral por el que una persona se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro sin mediar mandato de éste, que, como ya afirmamos en nuestra sentencia de esta Sección 1ª, nº 504/2011, de 30 de septiembre, se basa (i) en la necesidad de salvaguardar de la intromisión ajena la esfera patrimonial de cada uno, y (ii) la solidaridad que sugiere a terceros intervenir en los negocios ajenos cuando, por cualquier circunstancias, el titular se ve imposibilitado para atenderlos, evitando así consecuencias irreparables. Gestión que, de ser ratificada por parte del dueño del negocio produce los efectos propios del mandato expreso ( art. 1892 CC), y, en otro caso, si el gestor asume la gestión con utilidad, se produce el efecto previsto en el art. 1893 CC.

17.- En conclusión, sin perjuicio de los derechos y obligaciones que puedan surgir en el área interna entre uno y otro prestatarios, lo cierto es que, frente a la entidad demandada y mientras no se haya desvinculado completamente del contrato (lo que exige el consentimiento del acreedor, en este caso, del Banco prestamista), cualquiera de ellos tiene legitimación para ejercitar la acción de nulidad, con las consecuencias legalmente aparejadas.

18.- En esta línea, ya decíamos en nuestra sentencia nº 563/2020, de 23 de octubre, aunque en relación con la nulidad de una cláusula de gastos instada únicamente por uno de los cónyuges:

'La sentencia de 27.5.1997 del TS ya recogía lo que consideramos criterio pacífico en la comunidad jurídica: ' La figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 3 de junio de 1993 , 10 de noviembre de 1994 , y especialmente la de 20 de junio de 1994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: 'En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'. En la misma línea puede citarse la de 19.12.2000 .

Esto es exactamente lo que nos parece que acontece en este supuesto. No se está ante una situación en la que la Sala pudiera acordar la llamada obligatoria al proceso de al Sr. Teodulfo ni cabe dictar una sentencia secundum eventum litis. No están en juego los fines del instituto del litisconsorcio ni tampoco que ambos deberían litigar conjuntamente, o al menos sin que el mayoritario en la comunidad se opusiera de forma expresa La jurisprudencia viene admitiendo, no solo en supuestos de comunidad de bienes y en caso de cónyuges , que, en el caso de que en la misma posición del demandante existieran otras personas, se puedan ejercitar las acciones judiciales por una sola de ellas si los efectos pueden beneficiar a los demás titulares de la relación jurídica.

Así se ha venido admitiendo en casos que se pretendía la nulidad de una cláusula de un contrato que se consideraba abusiva, cuando la nulidad beneficiaba indudablemente y en todo caso a otras personas que no eran parte en el procedimiento entablado por una sola de ellas. Es más, en el caso de que uno de los cónyuges accione en beneficio de la sociedad legal de gananciales, esta Sala viene manteniendo, en aplicación del art. 1385 CC la no necesidad de que el otro cónyuge actúe también como demandante. Estas conclusiones vienen refrendadas por la doctrina del TS que ha considerado que uno de los cónyuges puede actuar de forma individual en el ejercicio de aquellas acciones que sean beneficiosas para la sociedad, como declaró la sentencia de 7 julio 1994 cuando afirmó que

'(...) al amparo de una interpretación adecuada de lo dispuesto en el art. 1385 CC , parece indiscutible que en los aspectos de reclamación, o ejercicio de acciones que tienden a beneficiar la sociedad conyugal, la actuación por uno de los consortes es suficiente, sin que sea preciso para ello, tengan que actuar al unísono ambos componentes de la comunidad matrimonial' (asimismo y en un sentido muy parecido, las SSTS de 14 febrero 2000 y 7 febrero 2005 ( STS de 5 de diciembre de 2007, RC 5008/2000 , que se remite a la de 11 de abril de 2003 y 12 de febrero de 2008).'

Estamos ante obligaciones solidarias de los dos prestatarios y de un bien en copropiedad que responde de la deuda. Es jurisprudencia consolidada la de reconocer legitimación activa a cualquier condueño o comunero, que puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (entre otras, SSTS de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ). El reconocimiento de tal legitimación se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes ( STS 13-7-2012, nº 460/2012, rec. 245/2009 ) y cuando se ha negado, es porque los condueños se habían opuesto expresamente al ejercicio de la acción o porque el éxito de la acción ejercida no había de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad.

Por tanto, contrariamente a lo que mantiene la demandada, no es preciso un consentimiento expreso de Sr. Teodulfo, ni que la Sra. Teresa ejercite la acción en nombre propio y en el de la otra prestataria, ni que ambos sean demandantes, basta con que no conste la oposición expresa y que del contenido de la pretensión que se ejercita se pueda inferir un beneficio para la comunidad en el caso de una sentencia estimatoria. Ninguna duda cabe de que la acción que se ejercita lo es en beneficio de la comunidad, pues se ataca una cláusula contractual que perjudica por igual a los prestatarios y su supresión, que es precisamente lo que se demanda, beneficia a la comunidad. Por tanto, no puede negarse falta de legitimación activa a la demandante, que, en caso de crisis matrimonial, además deberá particularmente y sin que incumba a la apelante rendir cuentas al otro interesado.'

19.- Asimismo, en la sentencia de esta misma Sección 1ª nº 105/2018, de 5 de junio, dictada con ocasión de una acción de nulidad de una cláusula suelo ejercitada por uno de los dos prestatarios, casados en régimen de separación de bienes (extremo, este último, en el que se insistirá más adelante), razonábamos:

'Las particulares circunstancias que concurren en el supuesto que nos ocupa -acción individual de nulidad de cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario ejercitada por quien, interviniendo inicialmente como prestatario, en unión de su cónyuge en régimen de separación de bienes, se desvincula posteriormente como consecuencia de la disolución del condominio y adjudicación en exclusiva del bien hipotecado al otro cónyuge, que se subroga como único obligado en el préstamo-, obligan a precisar tres cuestiones:

1ª Si quien intervino como contratante en un contrato de tracto sucesivo, pero ya no lo es, puede instar la nulidad por abusiva de las cláusulas de ese contrato sin contar con el actual titular de la relación obligacional.

2ª En caso afirmativo, si esa posibilidad se circunscribe al caso de que se ejercite una pretensión que no sea meramente declarativa y por la que se insten las consecuencias que legalmente se derivan de la declaración de nulidad.

3ª Si, en el caso enjuiciado y a la vista de las conclusiones alcanzadas, el actor tiene legitimación o, más correctamente, si tiene interés o, por el contrario, se ha producido una pérdida sobrevenida del mismo a raíz de la disolución del condominio.

Por lo que al primer extremo se refiere, el art. 10 LEC establece que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Si por titular de la relación jurídica entendemos quien en el momento en que se ejercita la acción de nulidad es parte en el contrato, alguna de cuyas cláusulas se pretende anular, parece claro que aquél que se desvinculó del negocio jurídico carece de legitimación al haber perdido la condición de titular de la relación jurídica u objeto litigioso.

Sin embargo, esa interpretación es excesivamente simplista porque, por un lado, la declaración de nulidad se retrotrae a la celebración del contrato, en el que intervino como contratante y asumió los derechos y obligaciones derivadas del contrato quien ahora ejercita la acción; y, por otro lado, la declaración de nulidad puede tener consecuencias que se desenvuelvan en el período durante el que el hoy demandante era parte en el contrato.

De ahí que, en estos casos, debamos atender a la naturaleza y efectos de la acción ejercitada, de manera que, tratándose de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, cuyo éxito determina la declaración de nulidad radical de la cláusula afectada, el actor tendrá interés, y por ende, estará legitimado en cuanto que titular de la relación jurídica, en tanto resulte o pueda resultar afectado por las consecuencias que se deriven de tal declaración, esto es, cuando de la misma se derive o pueda derivar un eventual beneficio, utilidad o provecho para aquél.

Ciertamente, la STS 623/2017, de 21 de noviembre , va más allá al excluir la necesidad de mal llamado litisconsorcio activo 'cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero', de forma que, cuando la nulidad se postula con carácter absoluto e insubsanable por violación de una norma imperativa que impone tal efecto, cualquiera de los que fueron parte -y aun los terceros no contratantes- está legitimado para el ejercicio de la acción.

(...) Téngase en cuenta, además, que, primero, en la escritura pública de disolución de la comunidad y subrogación en el préstamo, no se estipula una cesión del contrato de préstamo -en cuyo caso podría plantearse que D. Alejo cedió todos los derechos y obligaciones asumidos al celebrar el negocio bilateral-, sino que se disuelve la comunidad, se adjudica en exclusiva el pleno dominio a uno de los comuneros, que se subroga en el pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca, por lo que tampoco podría reclamar los efectos de una hipotética nulidad de determinada cláusula que hubieran afectado al anterior prestatario, en este caso su cónyuge, de suerte que tales efectos no podrían ser reclamados por nadie, a pesar de nacer de la existencia de una cláusula nula de pleno derecho.'

20.- En el presente caso, a mayor abundamiento, la documental aportada por el demandante en el acto de la audiencia previa acredita, primero, que los prestatarios se divorciaron en virtud de sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, lo que determinó la disolución de la sociedad de gananciales por ministerio de la ley ( art. 1392.1º CC); y, segundo, la mencionada sentencia aprobó en sus propios términos la propuesta de convenio regulador, en la que se atribuía al esposo D. Mauricio el 65% de la finca objeto de hipoteca y las obligaciones derivadas del contrato de préstamo que nos ocupa, de tal suerte que, a efectos internos, se convirtió en el obligado al pago de las sucesivas cuotas mensuales de amortización.

21.- En otras palabras, si, constante matrimonio, el actor estaba legitimado para ejercitar la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que él y D. Juana, a la sazón su esposa, habían formalizado en fecha 10 de febrero de 2006 con el Banco Popular Español, S.A., con mayor motivo debe reconocérsele dicha legitimación a partir del momento en que, a efectos internos -insistimos-, quedó como único obligado al cumplimiento de las prestaciones pactadas en el contrato de préstamo.

22.- Llegado este punto, la discusión se traslada a dilucidar las consecuencias resarcitorias del ejercicio unilateral por parte de D, Mauricio de la acción de nulidad de la cláusula suelo, es decir, si el hecho de que ejercite la acción en nombre y beneficio propios, en lugar de actuar ambos prestatarios conjuntamente o hacerlo aquél en interés de ambos, tiene algún efecto a la hora de fijar el quantum indemnizatorio.

23.- A juicio de la Sala, la respuesta es negativa porque, primero, si la relación entre ambos prestatarios es de solidaridad frente al banco (así se hace constar en la cláusula financiera primera, apartado 1), cualquiera de ellos puede reclamar el total, sin perjuicio de las obligaciones que pudieran derivarse a nivel interno ( arts. 1137 y 1141 CC); segundo, en el supuesto enjuiciado, se produjo la disolución de la sociedad de gananciales y la adjudicación del préstamo a D. Mauricio, de forma que, aun cuando respecto de la entidad prestamista continúen respondiendo ambos prestatarios (no consta que se haya novado subjetivamente el contrato), a efectos internos sí que se ha producido una cesión del contrato de préstamo, de modo que Dña. Juana cedió a su ex cónyuge todos los derechos y obligaciones asumidos al celebrar el negocio bilateral; y, tercero, incluso en el caso de entender que no se produjo tal cesión, lo cierto es que la indemnización resultante de la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha del divorcio se configuraría como un crédito ganancial frente al ex esposo, a resolver por la vía de complemento o adición prevista en el art. 1079 CC, por remisión del art. 1410 del mismo cuerpo legal (cfr. STS nº 350/2015, de 16 de junio, y las que cita).

24.- La sentencia objeto de recurso invoca como fundamento de su decisión de conceder únicamente el 50% de las cantidades reclamadas el razonamiento contenido en la sentencia de esta Sala nº 105/2018, de 5 de junio. Sin embargo, dicho razonamiento encuentra su sentido en las particulares circunstancias concurrentes en el caso allí estudiado, a saber, una acción de nulidad de una cláusula suelo -entre otras- incorporada en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, formalizada entre la entidad financiera y un matrimonio, casado en régimen de separación de bienes, y en garantía de cuya devolución se había constituido una hipoteca sobre una finca propiedad de ambos prestatarios al 50%, pero acción que se ejercitaba exclusivamente por el esposo cuando, en el ínterin, habían procedido a disolver dicha comunidad y se había adjudicado tanto el pleno dominio de la finca como el préstamo a la esposa, por lo que se entendió que, hallándose el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes y a falta de otros elementos, cabía presumir que cada uno había hecho frente al pago del 50% de las cuotas.

25.- Item más, aun asumiendo la tesis de la sentencia de instancia, forzoso es reconocer que, de acuerdo con el extracto de movimientos aportado, la cláusula suelo comenzó a desplegar efectos el 4 de marzo de 2020, debido al descenso del Euribor, por lo que, si tenemos en cuenta que la sentencia que dio lugar al divorcio del matrimonio y aprobó el convenio regulador que contenía la liquidación de la sociedad de gananciales está datada el 16 de mayo de 2012, fecha a partir de la cual asumió D, Mauricio el pago de las cuotas en exclusiva, en realidad la reducción del 50% debería haber quedado limitada a este período, sin extenderse al resto de cuotas abonadas hasta que deje aplicarse la cláusula.

TERCERO.- Las costas procesales.

26.- La estimación del recurso determina que cada parte deba atender las costas procesales devengadas por su actuación en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Fernández Fonteboa, en nombre de D. Mauricio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, debemos revocar y revocamos parcialmente el pronunciamiento tercero de dicha resolución, que quedará redactado en los siguientes términos:

'3.- Tras el recálculo del cuadro de amortización de ambos préstamos hipotecarios, se condena a la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A., a restituir en ejecución de sentencia a la parte actora las cantidades percibidas en exceso en razón a la aplicación (indebida) de la cláusula suelo desde la contratación de los préstamos hipotecarios hasta la efectiva supresión de la cláusula suelo, más el interés legal generado por las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro, y generándose desde la fecha del auto o resolución judicial que fije, en su caso, la suma que ha de ser restituida y hasta el completo pago los intereses de demora del art. 576 LEC .'

Cada parte deberá abonar las costas procesales derivadas de su actuación en esta alzada, siendo las comunes por mitad.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.