Sentencia Civil Nº 63/2003, Audiencia Provincial de Badajoz, de 19 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Recurso Civil núm. 280/02

Procedimiento de modificación de medidas núm 553/01

Juzgado de Primera Instancia de Badajoz-4

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A

núm. 63/2003

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Jesús Plata García

D. Matías Madrigal Martínez Pereda (Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 19 de febrero de dos mil tres.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos, [«*Procedimiento de modificación de medidas núm. 553/01-; Recurso Civil núm. 280/02; Juzgado de Primera Instancia de Badajoz-4*»], en virtud de demanda formulada por D Alonso ; representado por la Procuradora de los Tribunales; DÑA MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO; defendido por el letrado D. JOSÉ MANUEL CORBACHO PALACIOS; seguida contra DÑA Angelina ; representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA RUTH SÁNCHEZ GONZÁLEZ; y defendida por la Letrada DÑA ROSALIA PERERA GUTIÉRREZ; sobre «Modificación de medidas.»

Antecedentes

HECHO -»

PRIMERO.- En mencionados autos por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia de Badajoz-4 se dicta sentencia de fecha 7/06/2002, la que contiene la siguiente parte dispositiva:

«FALLO: 1.- El hijo común Pablo quedará bajo la guarda y custodia de su padre. 2.- No obstante lo anterior la patria potestad será compartida en aquellas decisiones especialmente relevantes para las que se precisará consentimiento de ambos progenitores. 3.- No se señala pensión alimenticia a cargo de la madre, sin perjuicio de su fijación futura en caso de cambio sustancial de sus circunstancias económicas o de las necesidades del hijo. 4.- La madre podrá visitar y tener en su compañía al hijo menor los fines de semana en que lo permitan sus circunstancias personales y/o económicas y, como máximo, con periodicidad bisemanal, desde las 19 horas del viernes a las 21 horas del domingo o, en caso de fiesta escolar enlazada al fín de semana (los llamados "puentes"), desde las 19 horas del último día lectivo a las 21 horas del día anterior al primero lectivo siguiente, comunicándolo al padre con tres días de antelación; las vacaciones escolares completas de Semana Santa en años alternos, correspondiéndole los impares, la mitad de las de Navidad, comprendiendo el primer período desde las 19 horas del último día lectivo hasta las 21 horas del 30 de diciembre y el segundo período desde ese momento hasta las 21 horas del último día de vacaciones, correspondiendo la elección al esposo en los años pares y a la esposa en los impares; y un mes en las de Verano, a determinar a falta de acuerdo en función de las obligaciones laborales de cada progenitor. 5.- La unidad familiar deberá someterse al asesoramiento -terapia- a que se refiere el Equipo Técnico en su informe para la normalización de las relaciones familiares, que padres e hijo deberán iniciar en el mes siguiente a esta sentencia, comunicando al Juzgado el nombre de la persona o entidad -pública o privada- elegida; la madre se incorporará en los períodos en que se encuentre en Badajoz. De resultar necesario el Equipo Técnico valorará periódicamente la evolución de las relaciones familiares a fín de adoptar las medidas oportunas. 6.- No se hace expresa imposición de las costas de la instancia.»

Se aceptan, en cuanto son relación de trámites y antecedentes, los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Alonso ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO; defendido por el letrado D JOSÉ MANUEL CORBACHO PALACIOS; y por DÑA Angelina ; representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA RUTH SÁNCHEZ GONZÁLEZ; defendida por la Letrada DÑA ROSALIA PERERA GUTIÉRREZ; emplazando a las demás partes por un plazo de díez días para que presentasen escrito de oposición al recurso o en su caso de impugnación; oponiéndose cada parte apelante al recurso planteado de contrario; en concepto de apelado compareció el EL MINISTERIO FISCAL; teniéndose por formalizado el plazo de oposición al recurso; y conforme a lo establecido en el art 463 de la Ley 1/2000 se remitieron los autos a este Tribunal para la resolución del recurso de apelación interpuesto; registrándose y turnándose el mismo de ponencia, correspondiendo el nº 280/2002; habiéndose celebrado vista pública; al haberse acogido en esta alzada la práctica de prueba propuesta por la parte demanda la cual tuvo lugar con el resultado que obra al acta unida al presente Rollo de Sala; y quedando los autos sobre la mesa de la Sala y proveyentes para sentencia.

TERCERO.-Antes del dictado de la sentencia, y al amparo del artículo 435.2 de la L.E.C, la Sala, a instancia del ponente acordó tuviera lugar una entrevista entre el mismo y los progenitores litigantes, celebrándose esta el día 13 de febrero pasado con el resultado que fue recogido y que a continuación se transcribe: "COMPARECENCIA-ENTREVISTA DE LOS LITIGANTES PROGENITORES: D. Alonso y Dª Angelina , ANTE EL MAGISTRADO-PONENTE EN:

Recurso Civil Nº:280/02 Modificación Medidas tras Separación Matrimonial Nº: 553/017 Juzgado: Iª Instancia BA-4

ENTREVISTA CON D. Alonso

En Badajoz, siendo las 10,30 horas del día 13 de febrero de dos mil tres, ante el Magistrado Ponente en el recurso arriba reseñado, Ilmo Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda, comparece D. Alonso al objeto de que tenga lugar la entrevista que fue acordada por la Sala en auto de 21 de enero del corriente año, y al amparo de lo establecido en el artículo 435.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil

La entrevista, con una aproximada duración de cincuenta minutos comienza con la petición genérica al entrevistado al objeto de exponer los motivos y razones que tiene para considerar que será más beneficioso para el hijo menor, Pablo , de seis años, que se conceda su custodia al compareciente. Al tiempo que se exponen los motivos que abogan la conveniencia de permanencia del niño con el compareciente, éste último se extiende en reproches hacia su ex mujer, afeando comportamientos pasados para con él y en relación con el menor, durante los períodos en que éste ha permanecido con ella, así como la falta de información y decisiones unilaterales que afectaban al hijo en común, que "se lo llevó" sin darle explicaciones del paradero, etc.

Requerido por el Magistrado ponente al objeto de que, evitando efectuar reproches e inculpaciones, se concentren las respuestas en las condiciones propias del interesado para el ejercicio de la guarda, y en estricto beneficio del menor, se vuelven a insertar y entremezclar datos en tal sentido, ambiente familiar (abuelos paternos y hermana que viven en viviendas contiguas), amistades infantiles, buen comportamiento escolar, cariño del padre hacia el niño y de éste hacia aquél, para volver, insistentemente, a glosar reproches hacia la madre y narración de datos reveladores, a su juicio, de la inconveniencia del ejercicio de la guardia por parte de esta, al tiempo que se insiste en que ha sido el compareciente quien se ha ocupado del menor, vistiéndole, escolarizándole, etc.

Haciéndose notar al compareciente que terceros técnicos expertos han apreciado una recíproca actitud tendente a ejercer influencia y manipulación sobre el menor, las respuestas se afanan en desviar y concentrar tal comportamiento en el exclusivo polo de la ex mujer, a quien parece hacerse exclusiva y unilateral responsable.

El entrevistado alude a su condición de invalidez, declarada tras haber sufrido un accidente de tráfico, manifiesta que no tiene pareja en la actualidad y que frecuentemente se siente sólo y se manifiestan firmes votos de no llevar una compañera a su casa mientras tuviera allí al hijo bajo su guarda.

Se contesta, tras ser al efecto preguntado, que no mantiene trato ni comunicación con la ex mujer y que estando el menor con el compareciente, cuando la madre llama por teléfono, al comprobar el número en la pantalla, directamente se lo entrega al hijo. Durante la entrevista D. Alonso entrega un papel en el que consta un nombre y la condición de "psicólogo orientador", bajo el mismo, acompañado de unos teléfonos, insistiendo en sucesivos momentos para que se le llame pues el referido al parecer aconseja que se "prive de contacto al menor con la madre", por la negativa influencia que a su juicio ejerce.

ENTREVISTA CON Dª Angelina

Siendo las 10,40 horas del mismo día 13 de febrero de dos mil tres, ante el Magistrado Ponente ya aludido, comparece D. Angelina , al idéntico objeto de que tenga lugar la entrevista acordada.

La entrevista, con una aproximada duración de tres horas y diez minutos, comienza, del mismo modo, con la petición genérica de que la entrevistada comience por exponer los motivos y razones que tiene para considerar que será más beneficioso para el hijo menor, Pablo , de seis años, que se conceda a la misma su custodia.

Mientras la entrevistada expone sus motivos y argumentos, se aprecia durante un considerable tiempo, que no se encuentran reproches o despectivas alusiones al ex marido, y es sólo cuándo a preguntas directas del Magistrado, se contienen referencias expresas. Así, en torno a la planteada cuestión de la decisión unilateral de separarse de aquél y marcharse de la localidad de Villafranco del Guadiana, lugar del domicilio familiar, expone las circunstancias traumáticas en que tal decisión tiene lugar. Expone una situación de irreversible deterioro, con continuos malos tratos, con predominio de los psicológicos agudizados por el problema de toxicomanía de Alonso ; la influencia y presión que ejercía éste, que se extendían en el tiempo incluso después de su decisión de cortar, con el objetivo de conseguir bajo la coacción que volviera con él, y a determinadas situaciones vejatorias que le llevaron a tomar aquella decisión pese a una situación de gran dificultad debido también a las presiones sociales y familiares cercanas a Alonso , y pese a la penosa situación económica que habría de afrontar.

Debido a esta última, y a la total inasistencia económica proveniente de Alonso -que igualmente narra tuvo lugar en términos absolutos respecto del menor en los periodos en los que estuvo bajo la guarda de ella- explica, de forma abiertamente emocionada, con autoinculpación y contrición, el período de tiempo durante el que hubo de ejercer la prostitución, situación que -de sus palabras, gestos y forma de manifestarse, se deduce que vive y recuerda de forma traumática.

De esta circunstancia del pasado que manifiesta totalmente superada en la actualidad, cuenta que informó a su actual pareja, cuya integración, admisión y total conocimiento, fue por ella impuesto como requisito básico a partir del cuál dice haber construido una estupenda relación de pareja con Manuel , del que afirma estar muy enamorada, y recibir el amor, respeto, comprensión y atenciones que siempre le faltó en su matrimonio con Alonso ; procediendo -a petición del ponente- a describir a aquél, como buen profesional (asesor fiscal), buen compañero, comprensivo, cariñoso y educado. Igualmente cariñoso con el menor. En la actualidad esperan un hijo de esta relación.

Durante el desarrollo de la entrevista, Angelina , ofrece espontáneas y naturales muestras de serenidad, razonabilidad, buena capacidad de expresión y discurso lógico, mucha estabilidad y claridad de ideas, siquiera sazonado todo ello, en ocasiones, de explosiones de emoción, acompañadas de llanto, al recordar experiencias amargas, o expresar la tristeza y angustia, ante la ausencia de Pablo .

Lo contradictorio de los datos suministrados en su entrevista por Alonso , y que constan también en alguna declaración del mismo a lo largo del procedimiento, relativos a que las discusiones durante el matrimonio eran las normales en cualquier pareja, determina que el ponente ahonde en la cuestión, obteniendo como respuesta de Angelina una más precisa descripción de las amenazas referidas, recordando, a título de ejemplo, que en una ocasión le expuso que de persistir en el intento de abandonarle habría de desfigurarle la cara u otros males similares, y que como carecía de antecedentes penales ello habría de salirse barato.

En un momento determinado de la entrevista el Magistrado Ponente alude al hecho de haber fijado Angelina su residencia en Palma de Mallorca, y a los problemas y trastornos que ello acarrea en orden a la estabilidad de Pablo desde el punto de vista de la necesaria relación del mismo con su padre. De su respuesta y contestación a la referida cuestión destaca a juicio del ponente, como relevante, el hecho de que, a pesar de los motivos profesionales de su compañero y del esporádico buen trabajo que ella obtiene en el ramo de hostelería en la isla, estaría dispuesta, a los fines de serle concedida la custodia de Pablo , que insiste en considerar lo que más va a beneficiar a éste -removiendo los obstáculos correspondientes- a fijar su residencia en Badajoz, aunque a su pareja hubiera de costarle mayor esfuerzo e incorporarse más adelante. De igual forma, añade su disposición y compromiso para trasladarse los fines de semana correspondientes con el menor a Badajoz y a su propio cargo -permaneciendo ella en el domicilio de una hermana-, al objeto de facilitar las estancias y visitas del mismo con su padre.

Con fines "experimentales" y en espera de valorar calibrar la correspondiente reacción de Angelina , el ponente sugiere la posibilidad, ante las posibles dudas, y detectados recíprocos comportamientos de influencia y cierta manipulación del menor, y la manera en que éste los "utiliza" en cierto modo para lograr extraer provecho y "salirse a veces con la suya", de conceder la custodia a una institución, como de hecho en el pasado, se hizo provisionalmente durante un tiempo. La reacción es de frontal y emocionada oposición, llegando a afirmar Angelina , tras describir lo que entiende como nefastas consecuencias -cuenta lamentables episodios de Pablo con otros niños mayores durante su estancia en el centro de la Junta de Extremadura- que sería menos perjudicial para el menor que se concediera al padre, reconociendo al fin y al cabo, pese a los problemas e inconvenientes, la relación de cariño existente entre el niño y el padre y la necesidad de mantener un constante contacto entre ellos.

Considerando que se ha recogido en esencia el contenido de las entrevistas, se da por terminada la presente, en la fecha arriba indicada. Firma. El Magistrado Ponente Ilmo Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda. E/.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Matías Madrigal Martínez Pereda; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

DERECHO -»

PRIMERO.- Tras largas vicisitudes derivadas de la separación matrimonial de los litigantes, y habiendo existido períodos en los que el hijo Pablo , que cuenta en la actualidad con seis años de edad, ha estado bajo la guardia de uno y otro progenitor e incluso bajo la guarda de una institución, la sentencia de instancia atribuyó la guarda y custodia al padre, estableciendo el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre. Cabe, de otra parte, comenzar recordando que existió sentencia de esta misma Sala que atribuyó la custodia a la madre, tras haber alcanzado los padres un acuerdo en tal sentido y que se gestó ante y por mediación del equipo técnico de apoyo adscrito al órgano jurisdiccional.

La regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales prevenidas para los supuestos de separación, nulidad y divorcio, así como en la doctrina jurisprudencial emanada del T.S, siendo de destacar al respecto la S. 9-3-1989, en la que se expresa que «es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad» pronunciándose en análogo sentido la de 5-10-1987.

Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

Por último, es de decir que el beneficio de los hijos se propugna igualmente en los arts. 92 y 159 del Código, que figuran citados en la sentencia recurrida.

Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para el mismo.

Significamos que esta Sala, para la solución del caso que se plantea ha debido tener en cuenta las circunstancias que concurren en los progenitores, en el grupo familiar y en el niño. Valorando conceptos como: cuál es el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en ambos y que puedan ser perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de una unión y contacto con hermanos para su desarrollo afectivo -se aprecia que la madre espera un hijo de su actual pareja, etc.

En definitiva, ha tratado la Sala de averiguar, dentro de lo humanamente posible, qué es lo mejor para el hijo, por ser el interés supremo que se debe de proteger.

Se hace preciso resaltar que a los indicados efectos esta Sala ha estimado que la decisión de la atribución de la guarda a uno de los progenitores debía ser independiente de cualquier tipo de criterio de culpa o culpabilístico. A lo largo del procedimiento se pueden constatar recíprocas reseñas cuando no imputaciones que aluden bien a la condición de toxicómano, malos tratos, amenazas por parte del padre o a el hecho de haber ejercido la madre la prostitución durante un periodo de tiempo.

Se ha pretendido superar cualquier reminiscencia o vestigio de signo moral de culpa, para concentrarse en la tarea de elegir -descartandose en el presente caso que haya de concederse la custodia a un centro o institución- al cónyuge que reúna mejores condiciones que el otro, tanto afectivas como materiales, personales, profesionales, sociales, éticas, etc., para el desarrollo integral del menor. El interés del menor Pablo se convierte pues en el criterio normativo fundamental en esta materia, y lo debieron de buscar los progenitores aun en sus momentos más difíciles, como lo deben ahora estudiar los órganos judiciales.

Así, y sin negar que exista verdadero cariño en ambos padres, se ha de tener en cuenta, amén de lo dicho, las posibilidades de una mejor educación, las afinidades de los menores con cada progenitor; su relación y comprensión con cada padre y su entorno; hay que valorar la madurez del comportamiento de los padres con el hijo, teniendo en cuenta la personalidad de éste, si tratan de imponerles sus propias convicciones, ya sea de forma consciente o inconsciente y suave; intentos de manipulación e influencia relacionados con la ruptura y rencores derivados, la salud física y mental de cada progenitor, las necesidades materiales y morales de los hijos, también sus necesidades de formación y de estudio, e incluso laborales según los casos. En cada caso concreto según las circunstancias que concurren se deben de valorar todas y cada una de ellas para elegir de ambos progenitores el que se entiende más beneficioso para el menor, para el desarrollo más completo de su personalidad.

SEGUNDO.- Nunca es fácil, en los casos de ruptura de la convivencia entre la pareja, determinar con cuál de los progenitores han de quedar los hijos, y más en aquellos casos, como el presente, en el que existen otros problemas adicionales en la pareja que han determinado, incluso, que en un momento determinado el hijo menor haya sido durante un tiempo entregado en acogimiento a un centro

Está fuera de toda duda que la cuestión principal -al margen de otras circunstancias y de las desavenencias pasadas y respectivos problemas de los progenitores incluidos los económicos- es el otorgamiento del cuidado y educación de Pablo y para ello los arts. 92 y 103 CC establecen como criterio preferente el beneficio o interés del mismo. Precisamente esto ha motivado que, al amparo de los establecido en el artículo 435.2 de la L.E.C., Se acordara, antes del dictado de la sentencia, una entrevista con ambos padres, como medio para, desde un punto de vista positivo, profundizar en la situación real actual de las relaciones, y, desde un punto de vista negativo, excluir por su interés secundario determinados incidentes pasados que ocupan en exceso las alegaciones de las partes. Y a pesar de la, en principio, aparente inutilidad de esas diligencias, el contenido, aunque no en sus conclusiones, de los informes psicosociales como de la entrevista con el ponente son esclarecedores y decisivos al objeto de determinar la revocación de la sentencia apelada, en el aspecto de haber de otorgar la custodia a la madre, con los presupuestos, matizaciones y condicionantes a los que aludiremos.

Consideramos esta decisión consecuente con las circunstancias de desarrollo del niño desde que nació, a pesar de los avatares sufridos, sin negar que el padre pudiera ser capaz de ejercer la guarda y mucho menos sin negar el verdadero cariño hacia el menor, no entendemos que se encuentre en situación de ofrecer al menor una situación de mejor estabilidad afectiva y asistencial que la madre, y sin que se justifique que la medida de otorgarle definitivamente la custodia reporte beneficio para el niño máxime cuando la implantación de un régimen de visitas suficiente, puede garantizar plenamente la relación del menor con el padre y con la familia paterna.

No se priva al padre del cuidado y educación de sus hijos por que se afirme su falta de capacidad, sino porque se estima más conveniente para el interés del menor, que esa mayor relación la mantenga con la madre, y en este sentido es obligado puntualizar que, aparte del régimen de visitas y comunicación que se establecerá de acuerdo con el art. 94 CC, todos (madre y padre y familiares cercanos) deberán potenciar al máximo una más amplia y flexible comunicación paternofilial que palie los inevitables distanciamientos.

A estos efectos, se exigen a la madre unos firmes condicionamientos de la guarda que se le otorga, retomando por otra parte el voluntario ofrecimiento que hiciera en la entrevista con el Magistrado Ponente, para fijar en breve plazo su residencia en Badajoz, ciudad muy cercana a la localidad de residencia del padre, que deberá en todo caso efectuarse antes del mes de septiembre del año en curso, coincidente con el comienzo del periodo escolar anual de Pablo . Hasta esa fecha, y con objeto de facilitar el régimen de visitas del padre, toda vez que , en definitiva, fue voluntad unilateral de la madre trasladarse a la isla de Mallorca, deberá viajar en compañía del menor hasta Badajoz, para facilitar que se cumpla el régimen de visitas, un fin de semana de cada tres -uno al menos- en la forma y condiciones a que se aludirá. Ello evitará que sea ilusorio por gravoso el régimen de visitas que se establece para el padre hasta el día uno de septiembre, puesto que no va a estar en fáciles condiciones de trasladarse bisemanalmente a Palma de Mallorca.

So pena de que no cumplirse este compromiso habrá -y sin perjuicios de los indeseables efectos que para el menor tendría- de revisarse la guarda concedida e, inclusive, podría dar lugar a la pérdida de la patria potestad.

De igual modo, se impone la condición y obligación a cumplir por parte de Angelina de un lado de encargarse, de que el menor Pablo reciba periódico tratamiento y atención por parte de un equipo, educador o psicólogo infantil que hará un seguimiento y deberá informar con regularidad al juzgado de instancia. Igualmente la madre y su actual pareja acudirán con regularidad a similar especialista al objeto de recibir asesoramiento y adecuado tratamiento en orden a profundizar en la mejora de relaciones con el menor y favorecer el adecuado desarrollo del mismo. De igual forma habrán de dar periódica cuenta al juzgado de los resultados.

Una vez fijada la residencia de la madre en Badajoz, Pablo habrá de ser escolarizado en esta ciudad. A tal efecto, y en lo que respecta al concreto centro, será oportunamente consultado el padre.

TERCERO.- No se acordó por la Sala, junto con la entrevista con los padres, la exploración del menor. Con independencia de evitar al menor más innecesarios trances y negativas experiencias con comparecencias judiciales, lo cierto es que, en el presente caso, resulta particularmente desaconsejable, atendida la facilidad del menor para ser influenciado y en el espíritu y significación de lo que establece el artículo 92 del Código Civil en su segundo párrafo, habida cuenta tales constatadas circunstancias y la edad del menor que cuenta con 6 años, la indagación judicial sobre sus preferencias, además de no ser significativas debido a dicha influenciabilidad, sería notoriamente perjudicial para su equilibrio psíquico, ya que implicaría volver, otra vez más, a colocarlo en la tesitura de que decida a favor de un progenitor, en perjuicio del otro, lo que supone un nivel de exigencia que la psiquiatría infantil especializada califica de traumatismo psíquico de carácter muy grave, y significa en la práctica el desplazamiento de la responsabilidad que sólo atañe a los padres -y en ausencia de acuerdo al juzgador-, hacia el propio hijo menor.

A menudo se afirma que la primera relación que establece el recién nacido tiene como coprotagonista a su madre; con ésta el niño experimenta una ilusión de completud que crea una relación en díada. Esta primera relación del niño con alguien que lo desea, quiere y se ocupe de él es fundamental para la instauración de la vida del ser humano y es lo que llamamos función materna; función considerada de forma generalizada por los estudiosos del tema como imprescindible para la vida. La función materna, madre biológica o sustituta, ofrece protección, cariño y cuidado al hijo. Para que ello se lleve a efecto es necesario se de la asunción simbólica de la maternidad; engendrar y parir no son sinónimos de maternidad asumida. Asumirse como madre implica pasar el centro de gravedad de si misma al hijo, y desear brindarle afecto y dedicación; exige integrar su sexualidad de mujer con su maternidad.

La entrevista con la madre ha permitido considerar la disposición y preparación de Dª Angelina para desempeñar esa función materna, que se considera esencial teniendo en cuenta la edad de Pablo , función en el sentido de tener la capacidad de sostén de la madre, de satisfacer las acuciantes necesidades del niño en el sentido de ofrecerle un fondo de estabilidad necesario que le permita superar la angustia de las distintas fases del crecimiento; ello le permitirá pasar de la completud de una relación diádica (madre-hijo), a la relación triangular, que en cualquier caso debe ser respetada, para lo cuál es necesario un especial cuidado tanto por parte de Angelina como de Alonso .

Si no se respetase la situación triangular y el niño se ve sometido a una relación dual, hecho frecuente en casos de divorcio, su destino va a verse siempre comprometido. La anulación de un progenitor no permitirá el desempeño de la función normativa y en consecuencia la adecuada ubicación del niño. Esto ocurrirá si se toman decisiones o realizan acciones que le atañen, teniendo en cuenta exclusivamente sus propias necesidades y no considerando también las del niño o si se instrumentiza al menor, mediatizándole en las peleas de los adultos.

También tenemos en consideración como criterio de estabilidad, la formación de la nueva pareja por parte de Angelina , y la perspectiva de nuevos hermanos, con la condición y siempre que se le permita al niño la relación con el padre biológico sin pretender imponerle su sustitución.

A todos estos criterios se vincula la edad y momento evolutivo del niño, en concreto el riesgo de que la separación de la madre en la primera infancia puede despertar reacciones violentas y el niño en tales circunstancias pueda adoptar conductas regresivas. Se trata de una edad crítica que, unida al egocentrismo que gobierna a los niños de esta edad, hace que a menudo se culpen a sí mismos, inclusive por la ruptura de la familia, lo que puede dar lugar a distintas reacciones, regresión, agresividad acrecentada, etc. Necesitan en esa edad calmar su angustia por la separación, siendo necesario se le tranquilice y asegure la no pérdida de relación con ninguno de los dos progenitores.

Es normal en una edad tan temprana que el niño le sea difícil entender y vivir que los padres quieran ir cada uno por su lado. En concreto, Pablo manifiesta que quiere que sus padres estén juntos. Por ello, se hace preciso que los padres mantengan una cívica relación para no perjudicar a quien no tiene culpa de nada.

CUARTO.- Por lo que respecta al régimen de visitas a que alude el artículo 94 del Código Civil, se trata de un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medio para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como medio de conseguir una formación integral.

Ya hemos aludido anteriormente a la especial diligencia que deben observar ambos padres para que el régimen de visitas se desarrolle en las debidas condiciones. Se trata de facilitar que se cumple su función, es decir, fomentar un vínculo estrecho de confianza y amistad entre el padre no tenedor y el hijo. La pérdida de uno de los padres y/o las interferencias u oposiciones del otro a las visitas tienen efectos patológicos en los niños. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones. Es de común consenso que el padre que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no las mantienen.

El plan de visitas debe proteger los derechos del niño y padre no custodio asegurando la protección de los vínculos con ambos progenitores.

En la edad preescolar una relación constante y continuada con el progenitor no tenedor puede ser muy beneficiosa de cara a su identificación y al alivio de sentimiento de culpa.

En el caso enjuiciado, se hace precisa una debida ordenación del régimen sobre la circunstancia de la doble residencia de los dos núcleos familiares en Badajoz y Palma de Mallorca, lo que, sin duda alguna exige, en beneficio del hijo común, encontrar el sistema más acorde con las necesidades del niño. Así, y teniendo en cuenta la disposición de la madre, ya referida, hasta el mes de septiembre en que ya habrá la madre haber fijado su definitiva residencia en Badajoz, deberá viajar a ésta última ciudad con el menor, para coadyuvar al cumplimiento del régimen de vistas con el padre, un fin de semana de cada tres -una vez al mes- en la forma que se recogerá en el fallo, siendo de cargo de la madre el importe de dichos viajes. El padre por su parte asumirá, en el indicado fin de semana en que el hijo acudirá a Badajoz, la obligación de recoger al niño en el domicilio de la hermana de la madre, en Badajoz, y que ésta última habrá de facilitar.

Por tanto, deberá la madre del modo indicado colaborar especialmente, prever y organizar y sufragar hasta el mes de septiembre los viajes, sin contar, por supuesto, los gastos generados durante las estancias del menor con el padre, que serán de cuenta de éste.

Sin perjuicio de las medidas coercitivas que puedan adoptarse contra el progenitor que incumpla, es desde luego tarea de las partes y sus letrados procurar el estricto y debido cumplimiento para que "el interés del menor" se vea salvaguardado.

QUINTO.- En el aspecto de las obligaciones económicas, se estima correcto, atendidas las situaciones económicas de los progenitores, fijar una contribución del padre para subvenir a las necesidades del hijo en la cuantía de 150 euros, cuasi idéntica a la que ya fuera objeto de consenso hace tiempo entre los litigantes, y que, por otra parte, no alcanza el 24% del Salario Mínimo Interprofesional. Ello se muestra acorde con su situación, al ser declarado invalido con una pensión que ronda la media mensual de 700 euros.

El trabajo esporádico en la hostelería de la madre, que habrá de ralentizarse en la actualidad por mor de su estado de gestación, el hecho de que habrá de sufragar los frecuentes gastos de transporte, y la dedicación propia de la guarda del menor, aconseja no establecer, respecto de ella, cantidad determinada.

SEXTO.- De conformidad con reiterado criterio de la Sala, la naturaleza de los asuntos ventilados determina la no imposición de costas procesales en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso interpuesto por D. Alonso ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO; y defendido por el Letrado; D. JOSÉ MANUEL CORBACHO PALACIOS.

Y estimando el interpuesto por Dª Angelina ; representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA RUTH SÁNCHEZ GONZÁLEZ; defendida por la Letrada; DÑA ROSALIA PERERA GUTIÉRREZ; frente a la sentencia dictada por el Istmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta capital; debemos revocar y revocamos la misma y en tal sentido efectuamos los siguientes pronunciamientos:

1º) El menor Pablo quedará bajo la custodia de la madre.

2º) El padre disfrutará desde la firmeza de la sentencia y hasta el día uno de septiembre del corriente año del siguiente régimen de visitas:

- los fines de semana alternos -bisemanal- desde las 20,00 horas del viernes hasta las 17,00 horas del domingo. En caso de fiesta escolar enlazada al fin de semana, desde las 20,00 horas del último día lectiva a las 20 horas del día anterior al primero lectivo siguiente. Uno de estos dos fines de semana, la madre viajará con el menor hasta Badajoz, es decir, un fin de semana de cada tres - uno al mes- a los indicados efectos y a su costa. En este fin de semana el niño será recogido y entregado por el padre en el domicilio de la hermana de la madre en Badajoz, cuyas señas ésta facilitará.

Hasta la indicada fecha 1 de septiembre de este año, el menor pasará las vacaciones de Semana Santa con el padre, así como un mes en las vacaciones estivales a su elección, debiendo comunicar dicha elección a la madre con la debida antelación.

A partir del día uno de septiembre, en que la madre habrá fijado su residencia en Badajoz y escolarizado en dicha ciudad a Pablo , de conformidad con lo expuesto en la fundamentación, el régimen será el que sigue:

- El padre podrá visitar y tener en su compañía al hijo menor los fines de semana alternos -bisemanal- desde las 19,00 horas del viernes hasta las 21,00 horas del domingo. En caso de fiesta escolar enlazada al fin de semana, desde las 19,00 horas del último día lectiva a las 21 horas del día anterior al primero lectivo siguiente.

Todos los martes y jueves de todas las semanas desde las 18,00 a las 21,30 horas, salvo que de común acuerdo se señalen otros dos días laborables diferentes de la semana.

El niño será recogido y entregado por el padre en el domicilio de la hermana de la madre en Badajoz, cuyas señas ésta facilitará.

Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, serán compartidos por mitades exactas comprendidas desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el inicio de las clases, correspondiendo la elección de los periodos al padre en los años pares y a la madre en los impares.

3º) A partir de la firmeza de la sentencia, y de conformidad con lo señalado en el fundamento segundo, la madre habrá de encargarse de que el menor reciba periódico tratamiento, terapia y atención por parte de un equipo, educador o psicólogo infantil que hará un seguimiento y deberá informar con regularidad al juzgado de instancia, a fin de adoptarse, en su caso, las oportunas medidas.

Igualmente la madre y su actual pareja acudirán con regularidad a similar especialista al objeto de recibir asesoramiento y adecuado tratamiento en orden a profundizar en la mejora de relaciones con el menor y favorecer el adecuado desarrollo del mismo. De igual forma se habrá de dar periódica cuenta al juzgado de los resultados.

4º) Se fija con cargo al padre una mínima pensión de alimentos en favor del hijo menor Pablo en cuantía de 150 euros mensuales que aquél hará efectiva mediante ingresos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre facilitará, cantidad que se actualizará anualmente mediante adaptación a la variación experimentada por el I.P.C que determine el I.N.E u organismo que le sustituya en sus funciones.

A los efectos de cumplimiento del fallo, una vez firme sea el mismo, requierase a D. Alonso a los efectos de entregar al hijo menor a la madre, bajo los apercibimientos legales. Sin expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL, según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Deberá el Juzgador de primer grado a dar cumplimiento a lo prevenido en la Disposición Adicional Novena de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de Separación, Nulidad y Divorcio.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de proceden­cia, para cumplimiento y ejecu­ción de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, defini­tivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio­nados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Jesús Plata García; y D. Matías Madrigal Martínez Pereda*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magis­trado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, Ponente en estos autos, celebran­do audiencia pública la Sección Primera de esta Audien­cia Provin­cial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 3 de marzo de dos mil tres.