Sentencia Civil Nº 63/2005, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 72/2005 de 13 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION SEGUNDA

Nº Procedimiento:Apelación Civil 72/2005

Autos de: Divorcio sin mutuo acuerdo 202/2004

Juzgado de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 HUELVA (ANTIGUO MIXTO 3)

Negociado:

Apelante: Asunción

Procurador: ESTHER AGUDO ALVAREZ

Abogado: MONICA MARTINEZ OMIL

Apelado: Millán

Procurador: MARIA DE LA CRUZ REINOSO CARRIEDO

Abogado: CAMPOS LAZO, MARIA DEL MAR

SENTENCIA Nº 63

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTIN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D.FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D.ANDRES BODEGA DE VAL

En Huelva, a trece de Abril de dos mil cinco.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTIN MAZUELOS ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 202/04 del Juzgado de Primera instancia núm. 3 de Huelva , en virtud de recurso interpuesto por la demandada DOÑA Asunción , siendo parte apelada el actor DON Millán .

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 10 de noviembre de 2.004 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando en esencia la demanda formulada por la representación procesal de D. Millán contra Dª. Asunción debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraido por ambos cónyuges el día 21 de abril de 1974 con ratificación de las medidas reguladoras contenidas en la sentencia de separación, modificadas en el sentido expuesto en el fundamento segundo y sin hacer pronunciamiento sobre las costas."

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia para su resolución.

Fundamentos

1.- Nuevamente nos encontramos con el problema derivado de la fijación en sentencia de separación de una pensión alimenticia y no compensatoria a la esposa, que como consecuencia del divorcio habría de quedar sin efecto en cuanto la disolución del matrimonio por divorcio lleva consigo la extinción de la relación conyugal y la imposibilidad de fijar alimentos. Como hemos dicho anteriormente ( S. de 2 de noviembre de 2.004 ):

"1.- La jurisprudencia inmediatamente posterior a la Ley 30/1981 de 7 de julio estableció el criterio mayoritario de no reconocer prestación alimenticia entre los esposos separados, dando prevalencia a la de naturaleza compensatoria ya que en el núm. 8 del artículo 97 del Código Civil ya se menciona expresamente la cobertura de las necesidades de los cónyuges. Tal criterio sigue siendo mayoritario en la actualidad y ha sido acogido en sentencia de esta misma sección dictada el 6 de marzo de 2.003 (V. también S.A.P Sevilla S. 6ª de 21 de enero de 2.002 ). Hay resoluciones que no rechazan la posibilidad de asignar pensión alimenticia en procedimiento matrimonial por la vinculación al principio de congruencia con lo pedido por las partes ( SAP Cádiz, 7ª, de 20 de mayo de 2.002, Ciudad Real 19 de febrero de 2.003, La Coruña 23 de abril de 2.003 ), pero admitiendo que la compensatoria engloba a la alimenticia (las dos últimas sentencias deniegan la alimenticia).

2.- La razón legal es que no se contempla en todo el capítulo IX del título IV del Libro I del Código Civil , referido a la nulidad, separación y divorcio, pensión alimenticia a favor de la mujer sino solamente pensión compensatoria. Ni siquiera puede encuadrarse en el amplio concepto de "cargas de matrimonio" aludido en el artículo 91: la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 , dictada en recurso de casación en interés de ley, declara expresamente "que no afecta a la cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos"; las cargas del matrimonio pueden considerarse como los gastos de interés común que origina la vida familiar, regulados en nuestro Código Civil con referencia a la responsabilidad de los patrimonios conyugales (arts. 1318, 1.362 y 1.438) y como un deber de los cónyuges en otras legislaciones ( S.A.T. de Barcelona de 24 de febrero de 1.989 y A.P. de Jaén de 26 de abril de 2.002 ). Mientras que la provisión respecto a ellas puede acordarse de oficio, no así la pensión a favor a favor del cónyuge que exige petición de parte como proclaman unánimemente los tribunales".

2.- En el presente caso, el actor solicitó la ratificación de todas las medidas antes acordadas, sin exclusión de ninguna, la demandada apelante pidió el incremento también de todas ellas y la sentencia acoge la pretensión actora igualmente sin exclusión alguna, de manera que se presenta la incongruencia de mantener una pensión que se califica como alimenticia tras el divorcio, contradicción jurídica que sólo puede resolverse asignándole carácter compensatorio, entendiendo que así se pide al solicitar su ratificación.

3.- A la hora de resolver sobre la modificación de circunstancias que invoca la parte apelante, el hecho de que el mayor de los hijos sólo atienda a sus gastos como se alega no puede justificar un incremento, pues la pensión alimenticia a favor de los hijos tiene precisamente como fin a atender a su subsistencia. Respecto a Lorenzo , ahora con 28 años de edad, consta por su declaración que está finalizando ahora sus estudios al tiempo que se encuentra en prácticas en una empresa con perspectivas de ser empleado, y que hasta hace un año, durante dos, estuvo simultaneando trabajo y estudios y percibió prestación de desempleo durante seis meses. Es dato relevante junto con su edad haber adquirido un vehículo con sus ahorros, de manera que ha de compartirse la conclusión de la juzgadora de que no se ha acreditado un cambio esencial de las circunstancias tenidas en cuenta cuanto se determinó la pensión.

4.- Sobre los ingresos del padre, se aduce por la madre que se han incrementado sustancialmente, aportando para ello tabla salarial del convenio colectivo y habiendo referencia a una nómina de 1.999. Dado que no existe prueba de los ingresos en el momento del procedimiento de separación (ni hemos encontrado tal nómina), carecemos de punto de referencia para determinar qué incremento ha experimentado. Lo complicado de las tablas y el rango de salarios contenido en el convenio no permite llegar a más conclusión definitiva que la final: que se tiene en cuenta el aumento de I.P.C., que entre 1.999 y 2.004 se cuantifica en un 15'07% (f. 125). Ello sólo puede dar lugar a que se complete el fallo con cláusula de actualización conforme a tal índice, que no existía en la sentencia de separación y que la apelante interesó en su contestación.

5.- La estimación aun parcial del recurso lleva consigo la ausencia de condena en costas, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva que se CONFIRMA, si bien añadiendo que la pensión se entenderá incrementada en la variación del I.P.C., tanto en el momento de dictarse esta sentencia tomando en consideración desde la fecha en que fue primeramente fijada hasta la actualidad, como en lo sucesivo anualmente, sin pronunciar expresa condena en costas.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FRANCISCO MARTIN MAZUELOS, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-